Sentencia Civil Nº 576/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 336/2013 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005794

Recurso de Apelación 336/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 1406/2012

APELANTE:BANKINTER S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:D./Dña. Germán

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

IV

SENTENCIA

MAGISTRADO Ilma. Sra.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil catorce. La Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ, Magistrada de la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano unipersonal, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal número 1406/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 88 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANKINTER, y de otra, como Apelada-Demandante: D. Germán .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 88 de Madrid, en fecha 7 de febrero de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la procuradora Dña. Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre y representación de D. Germán contra la entidad BANKINTER S.A. representado por la procuradora Dña. Rocío Sampere Meneses debo declarar y declaro la nulidad del contrato de Intercambio Tipos Cuotas suscrito entre las partes el 7 de marzo de 2006 y debo condenar y condeno a la demandada a restituir las cantidades abonadas por el contrato en cuantía de 2.773,36 euros, más los intereses expresados. Se impone a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento.

Se desestima la excepción de caducidad de la acción'.

En fecha 1 de abril de 2013 se dictó auto de rectificación de dicha resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica la sentencia, de fecha 7 de febrero de 2013 , en el sentido de que donde se dice 'no cabe recurso alguno', debe decir 'cabe recurso de apelación'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 24 de octubre de 2014 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para resolución el día 11 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre de D. Germán se presentó demanda contra BANKINTER solicitando la nulidad del contrato denominado 'Intercambio de tipos/cuotas', 'COBERTURA CUOTA FIJA' suscrito entre las partes y además la restitución 'de las prestaciones recíprocas con la correspondiente liquidación de intereses'.

El actor promovió esta demanda tras haber sido inadmitida la acumulación en la que varios contratantes con la demandada pretendieron la nulidad de sus respectivos contratos -resolución del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid de 13 de septiembre de 2010- solicitando la nulidad del contrato en su día suscrito con la entidad bancaria porque el contrato de 7 de marzo de 2006 no era lo que se le había informado ni él había entendido o considerado, debido a la escasa información recibida. Que al firmar partiendo de lo informado creyó que era un seguro y que era conveniente para sus intereses económicos, porque tenía contratado un préstamo hipotecario -año 1998- y le habían llamado para informarle indicándole que estaban obligados a ofrecer este producto 'de cobertura' al tener contratado 'una hipoteca a tipo variable ya que 'los tipos de interés iban a seguir subiendo' por lo que era conveniente contratar un producto que le protegiera de estas subidas'.

Que no obstante la escasa información y poco tiempo de reflexión contrató, habiendo sabido después que no era un seguro lo contratado sino un 'swap de intereses o IRS', un producto complejo que a primera vista podía parecer seguro pero 'lo que realmente escondía era un intercambio de modalidad del tipo de interés del préstamo hipotecario de variable a fijo, con una serie de consecuencias y riesgos financieros añadidos muy distintos de los vinculados a las hipotecas tradicionales de tipo fijo'. No había contratado sabiendo todos los riesgos, incluidos los derivados de las bajadas de tipos, y sin que la entidad demandada hubiera tenido en cuenta que era un cliente minorista, sin inversiones de riesgos ni productos especulativos, no teniendo conocimientos especiales en materia financiera, sino los normales de un 'usuario de banca habitual no acostumbrado a la contratación de productos financieros', razones éstas por las que accionaba.

No obstante ser varios los motivos a través de los que pretendía el demandante la nulidad bien del contrato bien de alguna de sus cláusulas, la razón última y esencial en la que fundaba sus pretensiones era la de haber prestado el consentimiento de forma errónea, artículo 1266CC . Error que traería su origen en la falta de información necesaria para poder saber qué contrataba y cuáles eran los riesgos que estaba asumiendo, refiriéndose además al 'dolo omisivo como vicio del consentimiento' y 'ausencia de causa en el contrato', lo primero porque así había sido reconocido en algunas sentencias -parece ser que entendía la parte eran extrapolables al contrato y actitud de la demandada respecto del mismo pero sin aportar cuáles fueran esos datos para calificar la conducta de la demandada de 'dolosa'- y en segundo lugar hizo referencia a la carencia de causa en el contrato pero sin concretar cuál era la razón de tal aseveración, porque se limitó a afirmar la 'falta de causa' sin concretar cuál era la razón o motivo para negar que existiera porque, aunque sea una obviedad, la causa de los contratos existe o no, lo que no cabe es una situación intermedia, lo que no cabe es entender que existe como 'motivo añadido de nulidad contractual', porque si existe no cabe una nulidad por falta de causa y sino existe basta ello para la nulidad. Atendiendo a la situación concreta que ha de ser enjuiciada entiende este tribunalque la acción ejercitada, de nulidad, estaba fundada en la falta de consentimiento por error debido a la falta de informaciónque le fue dada por la entidad bancaria quien no cumplió en debida forma las exigencias legales a tener en cuenta cuando se publicita el producto financiero que ofertó y contrató el demandante; falta de información respecto de los riesgos y cuáles eran los criterios posibles a tener en cuenta a los efectos de cancelación del contrato.

Lo suplicado por el demandante fue que se declarara la nulidad del contrato denominado 'INTERCAMBIO TIPOS/CUOTAS' que suscribió con la demandada y que se condenara a BANKINTER S.A a restituir 'las cantidades abonadas por el contrato (...) (2.773,36 Euros), correspondientes a las cantidades abonadas por mi mandante (2.774,77 Euros) menos la única liquidación positiva recibida (1,41 Euros) junto con sus correspondientes intereses, los cuales deben ser calculados desde el momento en el que comenzaron a generarse cantidades a favor de la entidad bancaria por razón de la ejecución del contrato declarado nulo. BANKINTER por su parte no podrá reclamar las cantidades impagadas ni el coste de cancelación del derivado', y las costas.

TERCERO.- En el acto del Juicio, verbal, la actora no solo ratificó su demanda sino que añadió que el producto se activó a través de la web, y que si bien era de intercambio de cuotas, había conocido después que la demandada había infringido la letra de lo pactado y estaba aplicando un 'intercambio de tipos' de 4.8; reiterando nuevamente lo alegado en relación al fondo, en concreto las causas que podrían dar lugar a la nulidad del contrato por los motivos expuestos ya en su demanda.

La demandada se opuso solicitando la desestimación de la demanda. Alegó: 1) Que la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1301Cc estaba caducada al haber trascurrido más de cuatro años desde su firma; 2).- Ser la cuantía fijada en la demanda incorrecta (5.729,62 €), porque primero la cantidad abonada como 'liquidaciones negativas' era inferior a la que reclamaba, y segundo, porque no debía sumarse a las liquidaciones negativas -descontada la positiva de 1,41 euros- el importe simulado como coste de la cancelación a la fecha en la que fue solicitada, debiéndose entender que la cuantía del proceso era 2.028,55 euros, y 3) Improcedencia de la nulidad solicitada y subsiguiente condena a reintegrarle lo abonado como liquidaciones negativas porque la demandada no infringió normativa alguna, y porque el demandado era conocedor -era inversor- de lo que firmaba, siendo además los términos del contrato claros, incluida la cláusula de cancelación.

CUARTO.- La Juez de instancia concluido el Juicio en el que se practicó la prueba admitida, dictó sentencia fijando en primer lugar, al haber sido objeto de debate entre las parte, cuál era la cuantía del procedimiento, declarando que era la fijada por la actora -'valor nominal del mismo'- 5.729,62 euros -suma de las liquidaciones negativas menos la positiva más el coste de cancelación, considerando irrelevante que lo pagado fuera inferior y que no se hubiera abonado ningún coste de cancelación-, y en segundo lugar rechazó la excepción de caducidad de la acción al ser el contrato de tracto sucesivo por lo que la fecha inicial no era la de la firma del contrato, no habiendo trascurrido al no haberse consumado el plazo de cuatro años, y entrando a resolver la cuestión de fondo declaró que la entidad bancaria, ante lo alegado de contrario, no había probado haber suministrado información previa y suficiente según la normativa a aplicar; falta de información que conformaba el consentimiento, que se prestó por ello de forma errónea, procediendo la nulidad y la condena a abonar lo pagado como liquidaciones, más intereses desde la interposición de la demanda, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 276LEC . Condenado a la demanda al pago de las costas.

La demandada, BANKINTER, interpuso recurso de apelación en cuyo suplico solicitó que fuera estimado íntegramente el recurso, a través del que solicitaba la desestimación de la demanda bien por caducidad de la acción, artículo 1301CC bien por ser inexistente el error en el consentimiento determinante de la nulidad del contrato, y en todo caso lo que sostuvo, fue la indebida resolución referida a la cuantía del proceso, reprochando a la Juez haber incurrido en 'incongruencia extra petita' al aplicar una norma no alegada a los efectos de cuantificar el procedimiento, motivo este alegado 'ad cautelam'; cuantía del proceso que consideró relevante a los efectos de una ulterior tasación de costas, afirmando que la cuantía no era siquiera la cantidad que fue reclamada de 2.774,77 euros, sino inferior, 2.028, 25 euros, Solicitando que se entendiera que era ésta la cantidad que procedía y la que en el caso de considerarse nulo tendría que abonar. No solo recurrió la cuantificación del proceso sino los pronunciamientos sobre la caducidad y la valoración que de la prueba hizo la Juez en relación con la existencia o no del error del consentimiento, siendo el motivo referido a éste último haber errado al valorar la prueba practicada.

El demandante se opuso solicitando que se confirmara lo resuelto por el tribunal de instancia no solo respecto de cuál era la cuantía del proceso sino en relación a la acción ejercitada porque era conforme a la regulación legal tanto procesal como de fondo, siendo la cuantía la fijada por su parte, confirmada en la sentencia, y haber decidido la cuestión de fondo correctamente porque la acción no había caducado ni errado al valorar la prueba practicada.

QUINTO.- Si bien el primer motivo del recurso lo es del pronunciamiento que declaró no caducada la acción, lo primero que debe ser resuelto es el segundo al tener por objeto la cuantía del proceso, porque de ello podría depender que hubiera sido indebidamente admitido el recurso por ser la misma inferior a tres mil euros, que es la cantidad fijada para poder acceder a la apelación según la reforma habida por Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal que dio nueva redacción al artículo 455LEC , reforma que entró en vigor el 31 de octubre de 2011, antes de ser siquiera presentada la demanda.

La entidad bancaria demandada alega como motivo a los efectos de que se fije como cantidad del proceso e igualmente como importe a su cargo si se desestimara el recurso la de 2.028,25 euros, haber incurrido la Juez en incongruencia 'extra petita' al resolver conforme a una norma no tenida en cuenta al cuantificar la demandante porque ésta sostuvo que la cuantía lo era conforme a lo dispuesto en el artículo 249.2LEC y el tribunal resuelve conforme al artículo 251.8LEC .

El actoren su demandade conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.2LEC , página 31 de la misma, indicaba que el procedimiento a seguir había de ser el juicio ordinario por ser la cuantía 5.729,62 Euros; cuantificación que hacía atendiendo a 'las liquidaciones negativas (4.135,70 Euros) menos la liquidación positiva (1,41 Euros) más el coste de cancelación (1.596,33 Euros) independientemente de si han sido abonadas o no', y reclamaba 2.773,36 Euros que eran, afirmaba, 'las cantidades abonadas' al descontar de lo abonado la liquidación positiva, única, que se le hizo por cuantía de 1,41€.

Por el Sr. Secretario del Juzgado se dictó diligencia de ordenaciónen la que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254LEC acordódar el trámite previsto para el Juicio verbal, 'atendiendo a la cuantía del mismo', folio 117; resolución que notificada no fue recurrida, dictándose el 15 de noviembre de 2012 decreto por el se admitía la demanda y convocaba a las partes a Juicio.

Ambas partes litigantes admitieron que el proceso a seguir había de ser un Juicio verbal, no obstante la demandada cuestionó que la cuantía fuera la de 5.729,62 euros, ni siquiera la de 2.773,36 euros, sino un importe inferiorcoincidente con las liquidaciones negativas dejadas de pagar que eran 2.028,25euros. Siendo el motivo ser éste el interés único del proceso; la actora se opuso alegando que había que diferenciar entre la cuantía del proceso que eran las liquidaciones negativas incluyendo las no abonadas porque el contrato estaba 'vivo' y también el importe de la cancelación siendo dicha cuantificación la que se tenía que tener en cuenta porque eran las liquidaciones negativas hasta la fecha del vencimiento, y poder, así lo indica al oponerse, reclamar la actora las liquidaciones negativas, en su caso, añadiendo que no se debía confundir la cuantificación con la reclamación.

En la sentencia como ya se ha indicado se declara, fundamento primero, que la cuantía es la de 5.729,62 euros. Y el motivo en el que se funda es lo resuelto por el Tribunal Supremo en los autos de 12 de enero de 2011, en los que se dice, que la cuantificación ha de hacerse atendiendo a lo dispuesto en el artículo 251.8LEC , constituyendo la misma el precio del contrato; afirma el tribunal de instancia que la cuantía 'se corresponde con el valor nominal del mismo, que en este caso se fija por el importe de las liquidaciones negativas (4.135,70 euros) menos la liquidación positiva (1,41 euros) más el coste de cancelación (1.596 euros), añadiendo como motivo que en el suplico de la actora se indica que 'BANKITNER no puede reclamar las cantidades impagadas ni el coste de cancelación del derivado, lo que determina una cuantía superior al a mera reclamación de cantidad efectuada'.

No obstante haber admitido como cuantía la indicada en la demanda, en la parte dispositiva, se les indicó a las partes que contra la misma no cabía recurso alguno.

La demandada interpuso, no obstante la indicación de que no era recurrible, apelación el 19 de marzo de 2013, dictándose diligencia de ordenación en la que el Sr. Secretario hacía ver la discrepancia entre lo razonado sobre la cuantía y la no recurribilidad indicada en la parte dispositiva. El tribunal dictó auto el 1 de abril de 2013 rectificando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 214LEC que era recurrible en apelación, tramitándose la misma.

La recurrente tanto en el motivo previo como mediante el primer 'otrosí digo' sostiene que procede el recurso de apelación por haber quedado fijada la cuantía del proceso en 5.729,62 euros, e igualmente, página 39 de su recurso, afirma nuevamente que 'siendo la cuantía del procedimiento fijada en Sentencia ... 5.729,62 Euros, es procedente el presente recurso ... de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 de la LEC '; pero no obstante tales indicaciones es motivo de su recurso precisamente la cuantía del proceso, discrepando con lo resuelto por el tribunal de instancia, lo que evidencia una clara contradicción porque si la cuantía es la indicada por su parte, ello no solo habrá de tener efecto en trámite de tasación de costas, como parece pretender sino en relación con la debida o no admisión del recurso de apelación porque no recurre la cuantía de la condena la parte a través del segundo motivo de su recurso, que también, sino la cuantificación por tanto si este motivo se estima el efecto será la indebida admisión del recurso de apelación porque la cuantía no superaría los tres mil euros. Es por este motivo que ha de resolverse este primer motivo en primer lugar.

SEXTO.- La parte demandante/apelada lo que solicitó fue que la acción ejercitada fuera tramitada por los cauces de un Juicio ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.2LEC , fijando no obstante como cuantía del mismo la de 5.729,62 Euros, que era un importe inferior a seis mil euros.

Ignora este tribunal la razón por la que consideraba que el trámite debía ser el Juicio ordinario no obstante fijar la cuantía en un importe no superior a seis mil euros porque a la fecha de presentación de la demanda había entrado en vigor la reforma del artículo 249.2LEC -Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, que entró en vigor el 4 de mayo de 2010-

El referido precepto disponía en esa fecha que 'Se decidirán también en el juicio ordinario las demandas cuya cuantía exceda de 6000 euros y aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo'. De conformidad con dicha norma fijada la cuantía en 5.729,62 euros el trámite no podía ser el del Juicio ordinario. No habiendo discrepado ninguna de las litigantes en que se siguiera como cauce procesal el del Juicio verbal, no obstante, sí fue cuestión litigiosa la cuantía; y esto vuelve a ser cuestión litigiosa en esta alzada, por tanto se ha de pronunciar este tribunal para lo que ha de tenerse en cuenta lo razonado en la sentencia y criterios utilizados por las partes a los efectos de determinar si la fijada en la sentencia se corresponde o no con los criterios a los que se hace referencia.

El Tribunal Supremo como correctamente se indica en la sentencia -fundamento primero- ha venido señalando no solo en los autos de 18 de enero de 2011, sino en otros anteriores y posteriores, que los procesos en los que se ejercite la acción de nulidad por error en el consentimiento se tramitarán por razón de la cuantía, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 251.8LEC y aquéllos en los que se pretenda la nulidad de alguna de sus cláusulas el trámite vendrá determinado por razón de la materia; en el caso de deberse fijar el cauce atendiendo a cuantía ésta será el importe del contrato, porque las reglas son las que se contienen en el artículo 251LEC ; y la cuantía del contrato no son 'las liquidaciones negativas' al margen de que sean o no reclamadas.

Ahora bien, si la cuantía o el criterio no ha sido en ningún caso puesto en discusión lo que dice en sus resoluciones el Tribunal Supremo es que habrá de estarse a lo admitido por una y otra parte.

En este caso la acción ejercitada lo era de nulidad del contrato por error en el consentimiento, por tanto debía tramitarse por razón de la cuantía, que habría de ser expresada en la demanda, artículo 253LEC , y conforme a la misma se le dará, dispone el artículo 254LEC , 'la tramitación', ahora bien, ésta misma norma dispone que si atendiendo a las alegaciones de la parte, 'el Secretario judicial advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado o a la materia .., acordará por diligencia de ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda'; y esto es lo que ocurrió en este caso, en el que no obstante indicar la parte que el trámite era el Juicio ordinario bien por no tener en cuenta el cambio normativo habido bien por considerar que sería la cuantía 'indeterminada', no obstante los criterios expuestos a continuación, se resolvió que debía ser un Juicio verbal pero sin fijar cuantía exacta, lo que siendo objeto de litigio entre las partes se ha fijado en la cantidad indicada por el actor, lo que este tribunal no comparte, porque atendiendo a lo dispuesto en el artículo 251LEC y criterio jurisprudencial, recogido no solo en los dos autos indicados en la sentencia sino también en el reseñado por la apelante, en ningún caso la cuantía ha de ser otra distinta a la del contrato, en concreto las liquidaciones, no obstante lo que se afirma en el auto de 6 de septiembre de 2011 al que hace referencia la parte recurrente es que si fijada la cuantía en una determinada cantidad y la misma no ha sido impugnada ni se hizo cuestión 'en el acto de la Audiencia Previa' no procede a posteriori pretender que la misma sea 'la del precio del contrato litigioso' superior a aquélla.

Examinadas las resoluciones dictadas en queja por el Tribunal Supremo se comprueba que la cuantía del proceso en el que se acciona solicitando la nulidad por error en el consentimiento, reclamando bien una cantidad bien la restitución recíproca de las cantidades percibidas, la cuantía habría de ser la del importe del contrato cuya nulidad se insta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251.8LEC que dispone el criterio de cuantificación a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 249 y /o 250LEC ; ahora bien, cuando las partes, fijada una cuantía concreta o un criterio de cuantificación, lo admiten se habrá de estar al mismo; así se desprende de los autos a los que hace referencia la Juez dictados el 8 de enero de 2011 -Ponente el Presidente de la Sala Primera Sr. Xiol Ríos- e igualmente el referido por la recurrente del que fuera Ponente el Magistrado Sr. Ferrandiz Gabriel-.

Fijada una cuantía por las partes, es decir, no discutida la misma, el Tribunal Supremo mantiene siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional -Autos de 6 de mayo de 2014,- que habrán de estar a aquélla, es decir, dicha cuantía no se puede revisar. Pero que no se pueda revisar no significa que el criterio de cuantificación sea el alegado por la partes, porque ambas parten de ser el criterio de cuantificación el de las liquidaciones 'negativas' discrepando únicamente en qué o cuántas habrían de ser tenidas en cuenta; pero éste no es el criterio normativo que lo es el precio del contrato, porque es lo que dispone la norma, y es lo dispuesto en los autos del Tribunal Supremo en sus resoluciones, en las que tras disponer que la cuantificación ha de hacerse a través de los actos procesales procedente 'y sometida al debido principio de contradicción', añade 'siendo doctrina del Tribunal del Tribunal Constitucional y de esta Sala, específica para el acceso a casación en función de la cuantía litigiosa, que si ésta ha quedado fijada por las partes en la fase inicial del pleito por debajo del límite marcado por la ley para que proceda tal recurso extraordinario, ninguno de los litigantes podrá luego concretarla o revisarla al alza con objeto de recurrir en casación la sentencia de segunda instancia que le haya sido desfavorable ( STC 93/93 , SSTS 9-10-92 , 9-12-92 , 14-7-95 , 5-9-95 y 26-11-97 e innumerables Autos desestimatorios de recursos de queja tramitados bajo la vigencia de la ley de 1881 y que ha sido aplicada por esta Sala en Autos desestimatorios de recursos de queja con la vigencia de la LEC 2000 (entre otros, de 19 de junio , 18 de septiembre y 2 de octubre)...'. Pero además, se ha de añadir que, en este caso no existe conformidad en las partes, y es trascendente la cuantificación a los efectos de ser o no posible recurrir en apelación.

La cuantía del contrato no era la fijada por la parte recurrente, basta con leer el contrato para comprobar que la cantidad era superior; pero no fue esa la tenida en cuenta por la misma ni lo es tampoco por la recurrente que entiende que sería el interés de la parte, interés que fijan en importes distintos. El demandante en las liquidaciones negativas ante la posibilidad de que le fuera reclamado por Bankinter, y ésta limitándola a lo reclamado. En definitiva ambas parten de que habría de hacerse la cuantificación atendiendo a las liquidaciones negativas; siguiendo este criterio coincidente, considera este tribunal que se ha de estar a ello, y por tanto la cuantía no podía ser en ningún caso las liquidaciones negativas durante dos años porque este importe se desconoce, el tenido en cuenta por el apelado es el resultado de las liquidaciones negativas pagadas y las realizadas a la fecha de la demanda incluyendo la simulación por cancelación, y la parte recurrente solo la cantidad que habría abonado. Es decir, ambas partes tienen en cuenta como cuantía la del 'interés' de la parte en su sentido más estricto, y conforme al mismo la cuantía no podía ser la fijada en la demanda, incluyendo las no abonadas y menos aún el coste de cancelación 'simulado' porque su interés no se concretó en dichas cantidades ni siquiera como futuro potencial porque es cierto que Bankinter podría haber reconvenido pero no lo hizo, y no podía ya en el acto del Juicio - artículo 438LEC -. En consecuencia la cuantía del proceso siguiendo el criterio expuesto por la parte actora en su demanda habría de ser inferior a tres mil euros, en todo caso.

Y el efecto de ello es una indebida admisión del recurso de apelación; efecto éste consecuencia de la estimación del motivo de apelación. Siendo la cuantía no superior a seis mil euros, el recurso no procedía ser admitido; y debe operar como causa de rechazado del recurso la de admisión indebida. Y por tanto la consecuencia no es otra que la confirmación de la sentencia, en su parte dispositiva, no en la cuantificación, eso si a los efectos de concretar la procedencia del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Debe por tanto estimarse el motivo segundo del recurso, fijándose la cuantía en un importe inferior a seis mil euros, por lo que no cabía admitir el recurso de apelación, debiéndose confirmar la sentencia en el pronunciamiento de fondo referido tanto a la no caducidad de la instancia -pronunciamiento conforme a Derecho debe además indicarse porque siendo el contrato de tracto sucesivo el día inicial no es el de la firma del contrato - como a la nulidad acordada por error en el consentimiento, no habiendo lugar a revisar la valoración de la prueba realizada y en concreto quien tenía la carga probatoria del deber de información, criterio éste seguido por la Juez para resolver.

OCTAVO.- No ha lugar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 en relación artículo 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada al ser lo resuelto consecuencia de estimar el motivo de apelación alegado por la recurrente.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, procede confirmar la sentencia dictada en el Juicio verbal del que trae causa esta apelación dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 88 de Madrid, de fecha 7 de febrero de 2013 -auto de rectificación de 1 de abril de 2013- en lo resuelto respecto del fondo, al no ser procedente la admisión de la apelación al ser la cuantía del proceso inferior a seis mil euros. Y se confirma la sentencia de instancia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, deviniendo firme.

Asípor esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.