Sentencia Civil Nº 576/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 457/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 576/2015

Barcelona, 23 de julio de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 457/2014

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 19/2013

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 7 Cerdanyola Del Vallès

Apelante: Rodolfo

Abogada: Ruth Llongueras Corbera

Procurador: Paul-Yuri Brophy Dorado

Apelada: Milagros

Abogada: Esther Costa Rosell

Procuradora: Teresa Prat Ventura

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha es del tenor literal siguiente: ' FALLO: No ha lugar a la modificación solicitada por la representación procesal de D. Rodolfo contra Dª. Milagros respecto de las acordadas en sentencia de fecha 12 de junio de 2008 salvo en lo descrito en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de junio de 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos adoptados en sentencia de divorcio de 12 de junio de 2008 , desestimatoria de la pretensión actora, es objeto de recurso por el demandante, Sr. Rodolfo , quien, con una distinta valoración probatoria, combate la conclusión alcanzada en la primera instancia y solicita se reduzca el importe de la pensión de alimentos, acordando la inclusión en la pensión de todos los gastos ordinarios a los que deberán contribuir ambos al 50% y por tanto estableciendose que:

1º.- en concepto de alimentos ordinarios el Sr. Rodolfo deberá abonar 180 euros mes.

Subsidiariamente, y para el caso de que el criterio de la Sala en cuanto a los conceptos incluidos en la pensión de alimentos fuera otro o bien mantuviera lo establecido en la sentencia de divorcio solicita:

a) se fije una pensión de alimentos de 120 euros.

b) se abonen al 50% los siguientes gastos no incluidos en la pensión de alimentos: - gstos extraescolares como libros y material escolar, asi como las salidas excursiones, colonias o cualquier actividad programada por el colegio.

c) gastos extraordinarios médicos no cubiertos por la SS o Mútua Privada concertada si la hubiere. o los de educación , universidad o refuerzo escolar.

2º.-La modificación de la contribución del Sr. Rodolfo y la Sra. Milagros a los gastos derivados de la vivienda familiar estableciendo que el Sr. Rodolfo abonará unicamente el 50% de la hipoteca segun el porcentaje de titularidad.

La Sra. Milagros abonará el 50% de la hipoteca , el 100% de los gastos de comunidad de propietarios, suministros , IBI , tasas y seguros.

3º.- Se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a favor de la Sra. Milagros y el menor, fijado en el pacto segundo del convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio de forma que dichos bienes queden sujetos al régimen que deriva de su propiedad. Y, subsidiariamente se mantenga la atribución hasta la liquidación de los bienes comunes de los litigantes. Y subsidiariamente se mantenga la atribución hasta que el hijo alcance los 18 años atendido a que la adversa se ha aquietado a esta limitación solicitada en el escrito de demanda.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Basa el recurrente el primer motivo de su recurso en la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia y reitera ahora en la alzada las razones que expuso en su demanda y que entiende acreditadas y suficientes para provocar la reducción pretendida. En concreto subraya que:

a) el recurrente ha visto reducidos sustancialmente sus ingresos y que en la actualidad -año 2013- percibe unos 15.174 euros anuales frente a los 27.025,48 euros anuales netos del año 2008, 11.851,48 euros anuales de diferencia. Concreta que sus ingresos anuales en el año 2014 según certificado de la empresa NISSAN será de 16.973 euros y añade que su salario mensual neto es de 1.212 euros, por lo que ingresa 1.000 euros menos que en el 2008 y es una cuantía inferior incluso a la cantidad percibida del INEM por desempleo 1.302 euros/mes,

b) califica de incierto el cobro de la indemnización por el FOGASA y reitera que con motivo del despido únicamente percibió un finiquito de 7646 euros en pago único.

c) Añade que ha formado una nueva familia y tiene una hija que acude a la guardería y que ese gasto es afrontado conjuntamente con su pareja quien últimamente lo abona en su totalidad. Debe asumir además los gastos de vivienda, suministros y su propio sustento.

Sus razones pueden ser parcialmente acogidas.

De entrada debe hacerse constar que conforme a lo previsto en el artículo 233-7 CCC en relación con el artículo 775 LEC las medidas definitivas establecidas, en este caso en una sentencia de divorcio consensuado de fecha 12 de junio de 2008 pueden efectivamente ser modificadas siempre que el instante de la modificación acredite que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias. De modo que la prueba cumplida e inequívoca del hecho constitutivo de la pretensión ejercitada en la demanda corresponde al actor quien deberá sufrir las consecuencias de una prueba inexistente o insuficiente ( artículo 217 LEC ). Los referidos artículos han sido interpretados reiteradamente por la jurisprudencia, de ociosa cita por conocida, en el sentido de que los cambios deben ser de entidad, permanentes y no provocados por quien pretende la modificación -a la baja- de las medidas establecidas y no previstos y/o contemplados en la resolución cuya modificación se procura

La sentencia precedente dictada en junio de 2008 aprobó un convenio regulador en el que se pactó para el hijo Baldomero , nacido el NUM000 de 2003 la guarda materna, el uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta a la madre y al hijo, una pensión de alimentos de 350 euros/mes - que al tiempo del recurso ascendían a 389, 32 euros/mes y la asunción por mitad de los gastos extraordinarios detallados en el convenio y comprensivos de

- actividades extraescolares, piscina, clases de refuerzo y cangurajes esplai de verano y de fin de semana.

- los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social como homeópata, dentista, ortodoncista, óptico, oftalmólogo, medicina natural , psicólogo, logopeda, psicomotricidad , etc...

- Los gastos derivados de la escolarización del hijo tales como libros, material escolar, colonias, excursiones, batas , etc..

La sentencia apelada considera que las circunstancias tomadas en cuenta en el año 2008 no han variado. Así indica que si bien el Sr. Rodolfo ha visto reducidos sus ingresos estima que la rebaja no es sustancial. También considera que el nacimiento de una nueva hija no tiene incidencia en su capacidad económica. Añade que el Sr. Rodolfo está pendiente de percibir una indemnización por su despido , pendiente de determinar pero que redundará en su beneficio y finalmente indica que no se ha acreditado que los gastos del hijo se hayan reducido.

En este caso, una renovada valoración de la prueba pone de manifiesto que en el año 2007 el Sr. Rodolfo tenía un trabajo estable (desde 1996) en la empresa CUBIGEL COMPRESORS con un rendimiento neto anual de 28.141 euros. La Sra. Milagros en la misma fecha empieza a trabajar en Louis Vuiton y tiene un rendimiento neto anual de 15.557 euros y en el 2008 de 23.310 euros (folio 613). En los años subsiguientes el Sr. Rodolfo se vio afectados por varios expedientes de regulación de empleo. Finalmente en el año 2012 el Sr. Rodolfo fue despedido, percibió un finiquito de 7646 euros - con devolución a la agencia tributaria de 3001 euros según IRPF de 2012- y está pendiente del cobro de una indemnización cuyo tope es de 18.000 euros asumidos por el FOGASA ( folio 472).En ese momento pasa a percibir el subsidio de desempleo de importe 1302 euros/mes. En la actualidad y desde julio de 2013 se encuentra trabajando en la empresa NISSAN y en el año 2013 sus ingresos anuales netos suponen unos 15.174 euros siendo el bruto anual de 20.450 euros. Según certificado aportado y expedido por NISSAN el salario anual neto para el 2014 era de 16.973 euros. El Sr. Rodolfo se encuentra en una situación laboral menos estable y sus ingresos por razón de su actividad profesional se han visto reducidos sensiblemente. Correlativamente la Sra. Milagros en el año 2012 tuvo un rendimiento neto de 25. 718 euros y desde el 2007 tiene una estabilidad laboral de la que carecía al tiempo del divorcio.

De otra parte es un hecho a considerar que el Sr. Rodolfo ha formado una nueva familia y en el año 2011 ha tenido un nuevo hijo por lo que a la merma de su capacidad económica se une esta circunstancia que unida a la anterior exige un ajuste de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común menor de edad.

Atendidos los datos expuestos examinados a la luz de los artículos citados en relación también con lo dispuesto en los artículos 233-20.7 , 237.7 y 237-9 CCC llevan a este tribunal a estimar en parte el recurso y fijar una pensión de alimentos en cuantía de 320 euros/mes comprensiva de los gastos que integran el concepto de pensión de alimentos según el artículo 237-1 CCC esto es para abarcar todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica del menor, así como los gastos de formación del hijo incluyendo e integrando en esta cuantía libros, material escolar, batas, colonias, excursiones previstas por el colegio dentro de las actividades del centro en el marco de la educación reglada. También aquellas actividades extraescolares de piscina que venía haciendo el hijo al tiempo del divorcio y siga realizando.

Vinculado a lo anterior procede acoger el segundo aspecto del motivo examinado y fijar en interés del hijo común menor de edad y para mayor seguridad de las partes el concepto de gasto extraordinario.

Son gastos extraordinarios aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario, que no son habituales ni voluntarios, sino imprevisibles y necesarios por lo que, cuando se producen, no es preciso recabar el consentimiento de la otra parte para exigir su pago, por mitad en este caso al no constar circunstancias que determinen otra proporción, sino que bastará la comunicación de su devengo y concreto coste. Los gastos médicos y de salud no cubiertos por la mutua médica o la Seguridad Social tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

Según el criterio de esta Sala, tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y aquellos gastos que hayan obtenido el reconocimiento o aprobación judicial.

En consencuencia quedarán fuera de este concepto los gastos derivados de actividades extraescolares. Tampoco las matrículas, los libros de texto y material escolar que como se ha dicho quedan comprendidos en la pensión de alimentos.

TERCERO.- En segundo lugar el Sr. Rodolfo con idéntica base fáctica reitera en esta alzada la procedencia de la modificación de la sentencia de divorcio en punto a la contribución del Sr. Rodolfo y la Sra. Milagros a los gastos derivados de la vivienda familiar estableciendo que el Sr. Rodolfo abonará unicamente el 50% de la hipoteca según el porcentaje de titularidad.. Y asimismo que la Sra. Milagros abonara el 50% de la hipoteca , el 100% de los gastos de comunidad de propietarios, suministros , IBI , tasas y seguros.

El convenio suscrito y aprobado en la sentencia de 2008 se conviene en el pacto séptimo que ' en su condición de copropietarios de la finca descrita en el pacto segundo del presente documento , las partes pactan que pagarán por mitad los gastos que les corresponden en el momento en que los mismos se devenguen, las partes destacan de entre los gastos a asumir por mitad la cuota del préstamo hipotecario que grava la finca, el impuesto sobre bienes inmuebles , el seguro del hogar y las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, entre otros.

El pago por mitad de los citados gastos de los que quedan excluidos los gastos derivados del uso de la vivienda fue convenido por ambas partes al amparo del principio de la autonomía de la voluntad sin que los datos antes expuestos tengan la entidad suficiente para su alteración en el sentido expuesto por el recurrente y afectante exclusivamente al pago del IBI y tasas de devengo anual para su ajuste a la normativa actualmente vigente (artículo 233-23 CCC).

CUARTO.- Por último el recurrente discrepa de la desestimación de su petición de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar y de la subsidiaria de limitación hasta que se declare extinguido el condominio. Reitera en esta alzada que su solicitud tiene su fundamento en las circunstancias económicas del Sr. Rodolfo .

Su petición debe ser desestimada. El propio apelante en su alegación tercera del escrito de recurso parece manifestar su conformidad con fijar como límite al derecho de uso atribuido la mayoría de edad del menor, que no es más que el límite legal previsto para los supuestos como el que nos ocupa de guarda materna conforme a lo dispuesto en el artículo 233-20 .2 CCC. La situación alegada por el apelante no permite excepcionar el criterio legal de atribución preferente al progenitor guardador, exclusivamente, con exclusión del hijo, y hasta el cese de la guarda. Lo que deberá ser llevado al fallo para ajustar la atribución original a la previsión legal vigente en la que se replica la existente al tiempo del divorcio y entonces contenida en el Código de Familia.

Ello no es óbice para que conforme a lo dispuesto en el artículo 233-25 CCC en relación con el 233-22 del mismo texto legal, los titulares de la vivienda familiar puedan disponer del bien o ejercitar la 'actio comuni dividundo' sin perjuicio del derecho de uso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Rodolfo contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Cerdanyola del Vallès en autos de modificación de medidas núm. 19/2013 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y con estimación parcial de la demanda deducida por D. Rodolfo contra Dª Milagros se acuerda:

1.- Fijar con fecha de efectos desde la presente resolución una pensión de alimentos en favor del hijo común menor de edad y con cargo al padre, Sr. Rodolfo en cuantía de 320 euros/mes comprensiva de los gastos que integran el concepto de pensión de alimentos definida en los fundamentos precedentes. , La forma de pago y criterio de actualización se mantienen invariables.

Los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario, que no son habituales ni voluntarios, sino imprevisibles y necesarios por lo que, cuando se producen, no es preciso recabar el consentimiento de la otra parte para exigir su pago, por mitad en este caso al no constar circunstancias que determinen otra proporción, sino que bastará la comunicación de su devengo y concreto coste. Los gastos médicos y de salud no cubiertos por la mútua médica o la Seguridad Social tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

Según el criterio de esta sala, tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y aquellos gastos que hayan obtenido el reconocimiento o aprobación judicial.

2.- La atribución del derecho de uso de la vivienda familiar lo es al progenitor guardador, Sra. Milagros , exclusivamente, con exclusión del hijo, y hasta el cese de la guarda.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.