Sentencia Civil Nº 576/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 950/2015 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 576/16

Barcelona, a catorce de julio de dos mil dieciséis

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer

Sra. Dª María José Pérez Tormo (Ponente)

Sra. Dª Ana Maria Garcia Esquius

Rollo nº: 950/2015

Procedimiento: Guarda y Custodia Contencioso nº 544/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mollet del Vallès

Apelante: Fermina

Abogado: Margarita Tura Carreras

Procurador: Roger García Girbés

Apelado: Alfonso

Abogado: Antonio Sánchez Grau

Procurador: Mireia Carreras Triola

y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 7.1.2015 es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo que, estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia presentada por Fermina , contra Alfonso , se establecen los siguientes EFECTOS: A.- La potestad parental sobre el menor Cornelio , será ejercitada conjuntamente por los progenitores. B.- La guarda y custodia del menor Cornelio se atribuye a Fermina , residiendo con ésta en el domicilio actual. C.- Se establecerá unrégimen de comunicacionesentre el menor Cornelio con su padre Alfonso , consistente en consistente en fines de semana alternos desde las 17.00 horas o la salida del colegio, hasta el domingo a las veinte horas, debiendo de ser presentado en el domicilio familiar, así como todos los martes y jueves desde la salida del colegio o, en caso de festivo no vacacional, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, debiendo de ser presentado en el domicilio materno. Las vacaciones escolares de Cornelio serán compartidas por mitad por ambos progenitores, siendo las de verano, por quincenas los meses de julio y agosto. Los períodos vacacionales, escogerá la madre los años impares, debiendo de manifestarse la elección un mes antes de la fecha inicial de forma fehaciente. D.- Se fija unapensión alimenticiaa favor del menor Cornelio , de 250 euros mensuales actualizables según el incremento anual señalado por el IPC en el mes de noviembre, que el padre deberá satisfacer durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad.

La parte actora abonará lascostas procesalesen que haya incurrido la parte demanda, desestimándose cualesquiera otros pedimentos de las partes.

La presente resolución no es firme y frente a ella cabe recurso de apelación.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19/07/2016, llevándose a cabo la deliberación del presente Rollo la semana anterior a la del señalamiento, por necesidades del servicio.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Recurre la Sra. Fermina la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas al hijo de la pareja estable que formaron las partes y ha atribuido su custodia a la madre con el régimen de visitas paternofilial que se ha indicado en anteriores antecedentes de hecho. Ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para el hijo común de 250 euros al mes además de la mitad de sus gastos extraordinarios y ha impuesto las costas de la primera instancia a la hoy recurrente.

Solicita la actora en su recurso que los fines de semana se amplíen en caso de 'puente', se cuantifique la aportación paterna a los alimentos del menor en 350 euros mensuales y no se le impongan las costas de la primera instancia.

El Sr. Cornelio se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Y el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, postura procesal que tras la reforma de la LEC 2000 debe entenderse impugnación de la sentencia, y solicita que los fines de semana se amplíen en caso de 'puente'.

SEGUNDO.-Es cierto, como indica el Sr. Cornelio , que la sentencia recurrida fija un sistema de mínimos en la relación paternofilial sin perjuicio de que las partes puedan acordar otro sistema de relación paternofilial mas amplio o que hagan las modificaciones que consideren mas adecuadas al interés del menor. Pero no existe problema alguno en acordar que los fines de semana que el hijo menor pase con cada progenitor se amplíe en caso de 'puente' escolar, como solicita la recurrente y el Ministerio Fiscal, sin que el padre se oponga a ello, por lo que así se acuerda.

TERCERO.-El importe solicitado por la recurrente como contribución paterna a los alimentos del hijo común si bien se considera excesivo, sí debe aumentarse la cifra fijada en la sentencia recurrida.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

Las partes pactaron el 1 marzo 2010 en convenio que la Sra. Fermina no ratificó ante el Juzgado, la cifra de 250 euros como contribución paterna a los alimentos del hijo común, cifra que aumentaría anualmente conforme al IPC fijado por el INE.

Debe recordarse el valor que tienen los convenios privados entre las partes que tal como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones, de conformidad a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de fecha 19 de julio 2004 y Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de abril de 1.997 entre otras, que la convención así perfeccionada, es un negocio jurídico de derecho de familia y que tiene eficacia como contrato consensual y bilateral, aceptada y reconocido por las partes en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1.255 C.C .), con la concurrencia de mutua anuencia, objeto y causa y con carácter obligatorio para los suscribientes en cuanto pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Ahora bien el objeto contractual queda limitado a la autoregulación de intereses patrimoniales propios de los cónyuges, no pudiendo tener eficacia los pactos que respecto de los hijos menores de edad establezcan las partes en dichos contratos extrajudiciales que caen en la órbita del 'ius cogens', pactos que deben pasar por el control judicial para tener validez.

Por lo tanto, los tribunales no vienen vinculados por lo pactado entre las partes en aquel documento en lo relativo al tema que ahora nos ocupa, el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre para el hijo común, sin perjuicio de tratarse de una prueba importante pues conociendo como conocían ambos sus respectivos ingresos y las necesidades alimenticias del menor, fijaron la cifra que consideraron adecuada para cubrir sus necesidades alimenticias a cargo del padre, importe que el demandado ha ido cumpliendo así como la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

CUARTO.-En este caso se ha acreditado que la Sra. Fermina percibe por su trabajo la cifra de 800 euros al mes, mientras está de baja, según reconoció en su interrogatorio. Vive en una vivienda que va a heredar su padre y tiene el convencimiento que podrá seguir viviendo en ella sin pago de renta alguna, según manifestó en la Vista. Paga 300 euros al mes por el préstamo para la compra de un vehículo.

El Sr. Cornelio cobra unos 1.300 euros por quince pagas al año. Paga 410 euros por el alquiler de la vivienda que habita y 65 euros por una plaza de aparcamiento de alquiler.

Y el menor Cornelio , de NUM000 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a un colegio público, con gastos de comedor de 810'65 euros anuales, aunque reconoció la madre que tenía beca de comedor, y precisa calzado transpirable y calcetines de algodón según informe obrante en autos, lo que en principio es mas caro que el normal, y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida a 270 euros al mes con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

QUINTO.-No se recurre que los gastos extraordinarios se asuman por mitad entre ambos progenitores, pero se pide en el recurso que se especifique qué debe entenderse por gastos extraordinarios, debiéndose conceptuar por tales los que sean los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

No tienen pues la naturaleza de gastos extraordinarios el calzado del menor que tiene la naturaleza de gasto ordinario, incluido en el concepto de alimentos ordinarios tal como establece el art 237-1 LEC .

Se mantiene el pacto entre las partes sobre el reparto en la asunción del pago de las actividades extraescolares, tal como reconocieron en la Vista celebrada en primera instancia por ambas partes.

El comedor escolar se incluye asimismo, en el concepto de alimentos ordinarios pues no se trata de un gasto imprevisible y se devenga cada mes lectivo.

Sí tiene la naturaleza de gasto extraordinario el gasto de piscólogo y psiquiatra y por tanto se asumirá por mitad entre ambos progenitores.

SEXTO.-La petición de revocación del pronunciamiento relativo a la imposición de costas de la primera instancia debe estimarse.

Es cierto, como alega la recurrente, que la sentencia recurrida no fundamenta de forma suficiente la imposición de costas de la primera instancia procedimental. Dice únicamente ' ... a la vista de la actitud procesal de la actora...', y considera el demandado que debe venir motivada por no haber hecho mención a la existencia del convenio de fecha 1 marzo 2010 y al hecho de que se venía cumpliendo hasta ese momento. Pero también es cierto que la actora ejerció su derecho a peticionar un aumento de la pension alimenticia paterna para el hijo común, que ahora se ha acordado, por lo que al estimarse parcialmente su petición, debe dejarse sin efecto la imposición de costas de la primera instancia procedimental.

SÉPTIMO.-Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña. Fermina contra la sentencia de fecha siete de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet del Valles , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a los fines de semana que los progenitores tengan consigo al hijo común que se ampliará en caso de 'puente escolar'.

El importe de la pension alimenticia paterna para el hijo común se fija en doscientos setenta euros (270 euros) mensuales.

Se deja sin efecto la imposición de costas de la primera instancia procedimental.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.