Sentencia CIVIL Nº 576/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 494/2015 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

?

Sección: MAC

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000494/2015

NIG: 3800642120130003775

Resolución:Sentencia 000576/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000072/2013-00

Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal ministerio fiscal

Apelado María Cristina Maria Teresa Gonzalez Hernandez Luisa Maria De Los Dolores Navarro Gonzalez De Rivera

Apelante Abilio Juan Luis Hernandez Perera Maria Jose Arroyo Arroyo

SENTENCIA

Rollo nº 494/2015

Autos nº 72/2013

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Ilm@s. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrad@s:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y custodia seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por D.ª María Cristina representada por el Procurador D. José Antonio Campanario Melián y asistida por la Letrada D.ª María Teresa González Hernández, contra D. Abilio , representada por la Procuradora D.ª María José Arroyo Arroyo y asistido por el Letrado D. Juan Luis Hernádez Perera; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Hugo Manuel Ortega Martín, dictó sentencia el 29 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' En atención a lo expuesto este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por María Cristina , representada por el procurador Dña. JOSÉ ANTONIO CAMPANARIO MELIÁN y dirigida por la letrada Dña. MARÍA TERESA GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, contra Abilio , decreto las siguientes medidas:

1º.- Patria potestad con ejercicio compartido entre ambos progenitores.

2º.- La guarda y custodia del hijo menor en común Jon se atribuye a la madre.

3º- Se establece un régimen de visitas del padre con el menor Jon los fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes (o salida del centro escolar) hasta las 20 horas del domingo, además de martes y jueves entre semana, desde las 16 horas (o salida del centro escolar) hasta las 20 horas.

El lugar de entrega y recogida de la menor será el que acuerden, y en su defecto, el domicilio de la madre en ese momento.

En cuanto a las vacaciones, creo necesario dividirlas.

Para las Navidades, en dos períodos: uno desde el 23 de diciembre a las 19 horas hasta el 31 de diciembre a las 12 horas, y el segundo desde el 31 de diciembre a las 12 horas hasta el 8 de enero a las 12 horas. Se fijará por acuerdo, y en su defecto, elegirá período la madre en los años pares y el padre en los impares.

Para las vacaciones de S. Santa, en dos períodos (desde el viernes previo al puente escolar a las 19 horas hasta el miércoles siguiente a las 12 horas, y desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 19 horas).

Por lo que respecta a las vacaciones de verano, habrán de repartirse la guarda del menor por períodos quincenales en julio y agosto, de mutuo acuerdo, y en defecto de tal, elegirá la madre los años pares y el padre en los impares.

El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no lo tenga consigo podrá visitarlo desde las 18 horas hasta las 20 horas.

En lo que concierne a las comunicaciones con el progenitor que no tenga al menor en ese momento, serán libres dentro de lo razonable. Será necesario el consentimiento de ambos o, en su defecto, autorización judicial para la salida de la isla del menor.

4º.- Se establece una pensión de alimentos de 180 euros para el menor

Jon , a satisfacer por el padre en la cuenta designada por la madre, por meses anticipados, los primeros cinco días de cada mes, actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC anual de enero.

5º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , URBANIZACIÓN000 , vivienda NUM000 , DIRECCION001 ( DIRECCION000 ), al hijo y a la madre.

6º.- Procede declarar igualmente la obligación de los padres de contribuir por mitades a los gastos extraordinarios que se devenguen, entendiendo por tales, según mi criterio, los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como cuantos otros cuyo devengo no sea periódico o supongan un desembolso fuera de lo acostumbrado o habitual.

No se imponen las costas del proceso a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación por la parte actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución meritada ambas partes apelan: el demandado pide la custodia de Jon -nato el año 11 del siglo- con visitas amplias de la madre, el uso de la vivienda privativa suya, y que aquella pague 150 euros al mes de alimentos del menor, denunciando error en la valoración de la prueba; la actora pide 400 euros al mes de alimentos para el hijo, alegando literalmente que los 180 euros fijados no cubren el denominado 'mínimo vital' (sic).

El Mº Fiscal -vela superior de Jon en juicio- pide, por escrito sorprendentemente largo y motivado, la entera confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo único del recurso del señor, ha reiterado el alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) ha sido recientemente zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera , en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo'

La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado por la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en la senda que desciende de los fundamentos segundo y tercero al fallo de la sentencia atacada: ducho el oidor en el arte del balance, y guiado por la luz que solo procura la crítica eucrática pura, conjuga con discreción los arts. 92 CC, 2 LOPJM , 217 , 316 , 348 , 376 , 770 y concordantes LEC , a la vista de los documentos e informes traídos y las declaraciones vertidas, para terminar hallando con el fiscal que lo más beneficioso para la estabilidad de Jon es proseguir bajo la la guarda materna con el amplio régimen de visitas fijado para su padre.

Entendemos no hay motivos, ni pruebas admitidas en la alzada, que desvirtúen tal decisión: el Auto de sobreseimiento provisional de la causa penal por falta de pruebas, de 23 de diciembre último, no es firme, como se advierte al final de su pie dispositivo. Podrían caber las dudas si el progenitor hubiere instado la custodia compartida, pues atesora experiencia en otras dos compartidas, al parecer simultáneas, y el sicosocial forense no descarta tal modelo. Mas no lo ha hecho.

La cuestión del domicilio también la resuelve bien la tribuna de la instancia en el fundamento quinto, si bien le sobran las opiniones, los 'sin perjuicios', y las consideraciones: solo hay que escribir las tres líneas imperativas que encabezan el art. 96 del código civil patrio.

TERCERO.- Tampoco ha de prosperar el recurso de la actora respecto a los alimentos de Jon por las siguientes razones:

- No es cierto que el 'mínimo vital' alcance hoy los 180 euros.

- La doctrina del 'mínimo vital' ha sido casada por el alto Tribunal en sentencias, entre otras, de 2 de diciembre de 2015 o 18 de marzo de 2016 .

- No se acreditan gastos o necesidades especiales de Jon que requieran contribución superior.

- El progenitor está obligado además a abonar la mitad de los gastos extraordinarios de Jon .

- El progenitor abona, además del alquiler donde mora, 1247 euros al mes de hipoteca de donde moran Jon , su madre, y su hija Tamara , y los alimentos de otros dos hijos en los períodos de custodia compartida que le corresponden.

- La progenitora percibe 426 euros al mes por desempleo, y 300 por la pensión de Tamara .

CUARTO.- No haremos pronunciamiento especial empero sobre las costas causadas ex art. 398 LEC , al ser el interés de Jon el prevalente en la lid, por encima de cualquier otro legítimo que pudiere concurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Desestimar los recursos formulados contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.