Sentencia CIVIL Nº 576/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 958/2016 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 576/17
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En la Ciudad de Almería a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 958/16 los
autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el nº
455/14, entre partes, de una, como partes apelantes D. Íñigo , representado por la Procuradora Dª. Mª. ALICIA
DE TAPIA APARICIO y dirigida por la Letrada Dª. MARINA DE BURGOS JIMÉNEZ, y PROMOCIONES E
INICIATIVAS MONTELEVA S.L. representada por la Procuradora Dª. MARIA DEL MAR GÁZQUEZ ALCOBA
y y dirigida por el Letrado D. MANUEL SÁNCHEZ BERENGUEL, de otra, como parte apelada Dª. Francisca
Y MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la Procuradora
Dª. ANA MARIA MORENO OTTO y dirigida por el Letrado D. CARLOS MORENO OTTO.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr.. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 30 de mayo de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente l a demanda formulada por D/Dña. Francisca y MAPFRE FAMILIAR SA frente a ESTRUCTURAS FRANCISCO AYALA SL, D/Dña. Íñigo y PROMOCIONES E INICIATIVAMONTELEVA S.L , debo condenar y condeno solidariamente a ESTRUCTURAS FRANCISCO AYALA SL, D/Dña. Íñigo y PROMOCIONES E INICIATIVAS MONTELEVA S.L a a abonar a D/Dña. Francisca la cantidad de 42.692,05 euros y a MAPFRE FAMILIAR SA la cantidad de 58.118,64 euros, mas los intereses legales desde el 26/4/2011 y sin imposición de costas '.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de las partes demandadas se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO .-Comenzando por el recurso de apelación formulado por 'Promociones e Iniciativas Monteleva SL ' se alegan, entre otros motivos, falta de congruencia del fallo de la sentencia respecto de lo solicitado con la demanda , así como error en la apreciación de la prueba en relación con los gastos de realojo de la demandante, así como respecto al daño moral, si bien resultaría especialmente relevante el error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia en relación con la pretendida responsabilidad de la recurrente, error que se fundamentaría en que no se puede declarar la responsabilidad de la misma por una culpa 'in eligendi' ni tampoco por haber participado en la dirección o control de la obra.

En efecto, la sentencia recurrida ha considerado responsable a la promotora de la obra por el hecho de haber contratado los servicios de las empresas que ejecutaron el vaciado del solar y consecuentemente los daños en la vivienda colindante, lo que motiva esta reclamación por responsabilidad extracontractual ex arts. 1092 y 1903 del C. Civil , si bien no nos encontramos ante un caso en que la ejecución de la obra se ha llevado bajo la dirección y control de la empresa promotora, que se limitó a contratar los servicios de las empresas encargada de la excavación, por lo que su actuación resulta al margen de la llevada a cabo por las empresas que trabajaron en la referida obra. Por otra parte tampoco se puede apreciar una responsabilidad por una culpa en la elección de las empresas que efectuaron la excavación, porque para ello sería necesario que se probase que esas empresas carecían de la mínima preparación y capacidad para ejecutar este tipo de obra, lo que es completamente distinto de que la obra no se ejecutase conforme a lo que se proyectó por el arquitecto superior, lo que a su vez generó daños en la vivienda colindante. En este sentido debemos también de citar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2007 en donde se descarta a los promotores o propietario del edificio como responsables de los daños causados a ser equiparados con el constructor, 'puesto que ninguna (intervención) se reservaron ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón del estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a persona capacitada y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el arquitecto, el aparejador y la constructora' añadiendo la sentencia de ocho febrero de 2016 que habrá responsabilidad cuando ' el comitente asume la dirección o el control de los trabajo encomendado al contratista o bien deberá responder por cierto aspecto de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo (culpa 'in eligendo').... Los dos supuestos que secciona la autonomía del contrato de obra y su incidencia en la responsabilidad del contratista tampoco serán el presente caso.

En donde el comitente no se reservó la dirección o el control de la obra realizar, y la subcontratación de la obra se llevó a cabo por una empresa especializada en este tipo de actuaciones de demolición. Por lo que los motivos deben ser estimados '.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa es evidente que no existe responsabilidad del promotor de la obra en cuanto que la ejecución de la misma se encomendó a técnicos y a empresas especializadas, no pudiendo tampoco atribuirse una responsabilidad por la elección de la empresa que ejecutó las obras puesto que no consta acreditado que no fuera especializada en la materia sino todo lo contrario, lo que es diferente de que su trabajo no se ejecutase en la manera que estaba previsto en el proyecto de ejecución de obra. La estimación del presente motivo de recurso hace necesario estudiar las otras alegaciones de la parte recurrente.



SEGUNDO .- Por la representación del arquitecto superior y frente a las pretensiones de la compañía aseguradora y de doña Francisca , se interpuso recurso de apelación alegando en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que había sido invocada en la primera instancia, por no haber sido traídos proceso el arquitecto técnico como director de la ejecución de la obra, motivo de recurso que debe ser rechazado porque estamos ante un supuesto de responsabilidad extra contractual en donde no es necesario traer a proceso a todos los posibles responsables, sin perjuicio de la acción de repetición entre ellos. A continuación se hace un análisis de la labor del arquitecto y sus obligaciones como proyectista, concluyendo que no hubo ninguna responsabilidad puesto que el proyecto de obra era conforme a las normas de seguridad, estableciéndose un sistema de construcción mediante bataches, de modo que seguirían colocando lo mismo a medida que se escapaba el terreno, no pudiendo pensar este técnico que la constructora decidiese realizar un frente de excavación de medida muy superiores a la que venían prevista en el proyecto cuando no se encontraba presente el director de la obra. En este sentido se invoca lo razonado por el perito judicial que considera que la actuación del arquitecto fue conforme a su lex artis. Tampoco precedería esa responsabilidad a pesar del requerimiento municipal e informe del técnico municipal puesto que no recibió ningún requerimiento del Ayuntamiento, comprobándose que existió discrepancia entre el técnico municipal y el arquitecto ahora recurrente sobre la necesidad de que se ejecutase el forjado horizontal además del muro medianero con la vivienda de la demandante, no pudiendo olvidar que los daños ya se habían causado.

A la vista de los razonamientos de la sentencia recurrida resulta que se ha estimado que el arquitecto es responsable como consecuencia de no haber llevado un control directo de la fase de construcción de los cimientos, en particular de la excavación y sobre todo por no haber actuado conforme a los requerimientos de la administración, de modo que ordenó realojar la vivienda y sin embargo se producen grietas en la misma al continuar las obras, necesitándose volver a desocupar la misma y a pesar de haber sido requerido por la administración, es decir el Ayuntamiento, no lleva a cabo o efectúa dicho proyecto ni consta que se ejecutase .

Por consiguiente si hubiese alguna duda en cuanto a que la excavación no era necesario se supervisarse por el arquitecto de un modo permanente y continuo, si bien por su complejidad y riesgos si hubiese sido necesaria una visita a la misma, sin embargo se aprecia cierta responsabilidad en cuanto al control de la ejecución de la obra una vez que habían aparecido las grietas ante el requerimiento de la administración y la nueva aparición de grietas, sin necesidad de que se hubiese requerido personalmente arquitecto puesto que consta acreditado que participó en las diversas reuniones cubo entre la empresa constructora los técnicos y la parte perjudicada..

En consecuencia con lo expuesto se estima acreditada su responsabilidad en la producción del resultado dañoso teniendo en cuenta la naturaleza de las obras que motivaron los perjuicios en la vivienda colindante, una excavación del terreno en la zona colindante, además de la aparición de grietas una vez que se ordena el desalojo, sin que se llegase a efectuar un estudio técnico a pesar del requerimiento de la Administración.



TERCERO.- Si procede estimar el recurso en cuanto existe una incongruencia por exceso en lo concedido, concretamente se otorgan 58.118,64 € cuando la cantidad reclamada eran 55.594,94 € lo que justifica la rectificación del fallo en tal sentido.

En cuanto a los intereses legales moratorios desde la fecha que fueron reclamados extrajudicialmente, es decir el 26 de abril de 2011, es cierto que en el suplico de la demanda no se solicitan por la actora, por lo que nos encontramos ante intereses legales que sólo pueden otorgarse en caso de reclamación, ya que no se trata de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino los moratorios del artículo 1108 del Código Civil . Sin embargo consta en la fundamentación jurídica una referencia concreta a dicho tipo de intereses, por lo que no cabe duda de que la parte estaba solicitando los mismos de una forma implícita.

Respecto al importe de los alquileres abonados, costa que se aportó contrato de arrendamiento y se aportó prueba testifical al respecto, por lo que no se estime necesario una documentación minuciosa sobre el pago de cada mes de alquiler, puesto que es un hecho acreditado que hubo que alquilar otra vivienda al tener que desalojarse la de la demandante. En consecuencia este motivo del recurso no puede ser acogido, sobre todo porque al haber renunciado la parte al interrogatorio de la actora no han podido conocerse los detalles de ese arrendamiento, lo que no puede beneficiar a la parte obligado a abonar la renta, sin que proceda descontar el mes de fianza por importe de 1.100 euros al imputarse al pago de un mes de renta .

También se recurre en la indemnización otorgada por supuesto daño moral alegando que no hay prueba alguna que acredite el mismo. También en este punto la sentencia recurrida ha estimado relevante la falta de interrogatorio de la parte actora sobre el particular. Ciertamente no hay una prueba pericial sobre este tema que justifique una indemnización por daño moral, pero es evidente que una actividad como la derivada del desalojo de una vivienda a causa de su ruina, la continua ejecución de obra que afectan a la estructura de un edificio en donde se habita y la consecuente necesidad de salir del mismo en una segunda ocasión, hacen razonable la apreciación de un daño moral derivado del desasosiego y la inquietud propia de los referidos acontecimiento, por lo que lo razonado por la sentencia recurrida debe ser confirmado en esta alzada. La Sentencia de 15 de junio de 2011 , ha venido a recoger que 'el daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo'. No obstante la STS de 26 de abril de 2017 que cita toda la doctrina aplicable señala que ' Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )».

En cuanto a la petición de la recurrente de aplicar el IVA correspondiente que sería de un 7% y no del 16% que se contempla en el informe pericial basado en el documento número 18 de la demanda, examinado el informe pericial al folio 189 y ss se aplica dicho impuesto a dicho tipo, a diferencia del informe pericial judicial en que se aplica el IVA del 10 % a las cantidades referidas, por lo que siguiendo lo establecido en dicho informe procede aplicar dicho tipo del 10% de modo que cantidad resultante difiere en 794,26 euros, procediendo que la indemnización se reduzca en esta cifra. .

Por último también se recurre la cuantificación del perjuicio al estimarse más adecuada la valoración que hace el perito judicial. En este sentido debemos de señalar que corresponde al Juzgado de primera instancia llevar a cabo una valoración de la prueba pericial practicada en presencia de la juzgadora, teniendo en cuenta que la valoración se hace conforma la reglas de la sana crítica y de que en la sentencia recurrida se determina por qué se ha elegido una valoración en lugar de la valoración que hace el perito judicial, en particular se apunta como causa de lo anterior el hecho de que los peritos propuestos por la perjudicada y por la aseguradora han tenido un conocimiento más directo de los daños por la proximidad en el tiempo, mientras que el perito judicial no ha dispuesto de una información más detallada de los daños al haberse elaborado dicho informe en un tiempo muy posterior a su causación, no pudiendo olvidar que se trata de un siniestro que se produce en periodos sucesivos, con ocupación de la vivienda y posterior desalojo. Es decir que estos peritos emitieron el informe pericial conjunto en un acta de valoración firmada por ambos, tras un examen in situ en el año 2010, además de otros daños posteriores y se valora, no conforma los precios de obra publicada por la junta de Andalucía, como hace el perito judicial, sino con referencia precio de mercado, lo que hace más ajustado a la realidad su informe y determina su apreciación.



CUARTO .-Por lo anteriormente expuesto procede estimar el recurso de apelación en el sentido de absolver a lo promotora de los pedimentos formulados contra la misma y asimismo de reducir la indemnización a la cantidad realmente solicitada, así como reducir el IVA correspondiente al 10% .

Al estimarse en todo o en parte los recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Promociones e Iniciativas Monteleva SL, así así como estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de D.

Íñigo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Almería, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de que debemos de absolver y absolvemos a Promociones e Iniciativas Monteleva SL de todos los pedimentos formulados frente a la misma con imposición a la actora de las costas causadas a su instancia. Se reduce de la indemnización otorgada en sentencia a favor de Mapfre Familar SL a la cantidad de 55.594,94 euros. Se descuenta la cantidad de 794,26 euros por IVA, por lo que la cantidad a abonar a la demandante Dª Francisca será de 41.897,79 euros. Se confirma el resto del falo y se imponen a la actora las costas por la traída al proceso de Promociones e Iniciativas Monteleva SL y no se hace especial pronunciamiento en materia del resto de costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.