Sentencia CIVIL Nº 576/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 184/2016 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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Recurso de apelación 184/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berga
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 745/2014
Parte recurrente/Solicitante: Jeronimo , Leovigildo
Procurador/a: Jaume Gasso I Espina, Jaume Gasso I Espina
Abogado/a: Climent Fernandez Forner
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
SENTENCIA Nº 576/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 2 de noviembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
184/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de noviembre de 2015 en el procedimiento nº 745/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga en el que es recurrente CATALUNYA BANK,
S.A. y apelados Don Leovigildo y Don Jeronimo , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Dña.NURIA ARNAU SOLA en representación de D. Jeronimo y D. Leovigildo contra CATALUNYA BANC,S.A.

representada en autos por la Procuradora Dña.LOURDES SENSADA TOR, 1.- Declaro la nulidad de los siguientes contratos de suscripción de participaciones preferentes: De 18 de febrero de 2005, por 3.000.-€ de capital.

De 14 de Julio de 2005, por 2.000.-€ de capital.

De 15 de Febrero de 2010, por 5.000.-€ de capital.

De 28 de Abril de 2011, por 3.000.-€ de capital.

2.- Declaro la nulidad de la aceptación de oferta de adquisición por acciones de 9 de Julio de 2013, suscrito entre la parte actora y la demandada.

3.- Condeno a la demandada CATALUNYA BANC SA a abonar a la parte actora la suma de 7.621,95.- € (8.674,32.-€ reclamados menos 1.052,37.-€ por rendimientos percibidos).

4.- Condeno a la demandada CATALUNYA BANC SA al pago de los intereses al tipo legal y, desde las siguientes fechas: Desde el 18 de febrero de 2005,hasta sentencia, sobre 3.000.-€ de capital.

Desde el 14 de Julio de 2005, hasta sentencia, sobre 2.000.-€ de capital.

Desde el 15 de Febrero de 2010, hasta sentencia sobre 5.000.-€ de capital.

Desde el 28 de abril de 2011, hasta sentencia, sobre 3.000.-€ de capital.

5.- Condeno a la demandada CATALUNYA BANC SA al pago de los intereses al tipo legal incrementado en dos puntos desde esta sentencia hasta el completo pago del principal (7.621,95.-€).

6.- Condeno a la demandada al pago de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio por las litigantes. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Don Jeronimo y Don Leovigildo presentó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Catalunya Banc SA en la que expuso que los demandantes habían suscrito órdenes varias de compra de participaciones preferentes, desde febrero de 2005 hasta abril de 2011, en la ignorancia de que se tratara de productos de riesgo, de las que habían percibido intereses, hasta que en el año 2012 dejaron de obtener rendimientos y aceptaron la oferta de canje efectuada por el FGD por la cual obtuvieron un total de 4.325,68 euros.

La actora ejercitó acción de nulidad de las sucesivas órdenes de compra por entender que había sufrido error en la contratación, y subsidiariamente la resolución de tales contratos con los efectos que constan en autos.

II.- La parte demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: La parte actora no puede pretender la nulidad después de haber procedido a la venta de los títulos por tratarse de actos incompatibles.

La actora ha percibido rendimientos por un total de 1.052,37 euros que se verá obligada a devolver de prosperar la demanda.

No concurren los requisitos para la nulidad puesto que concurre consentimiento, objeto y causa, y no hubo error ni dolo, habiendo confirmado cualquier vicio inicial.

La resolución contractual también sería improcedente porque no concurren los requisitos de lo que la actora califica de daño que es solo la pérdida patrimonial inherente al producto.

La entidad cumplió la normativa e informó a sus clientes practicando el preceptivo test de conveniencia (doc. 9, f. 144).

La entidad no actuó como asesor financiero.

Actos propias de los actores al haber percibido los rendimientos durante los años en que el producto desplegó sus efectos.

Improcedencia del interés legal del dinero reclamado por la actora.

III.- La sentencia de instancia estimó la acción principal ejercitada en la demanda al entender acreditado que 'la parte actora carecía de conocimientos suficientes respecto de los productos financieros y de inversión y que la demandada no solo no informó sobre todas las características de la inversión sino que, pese a tratarse de un producto financiero complejo, le describió sus bondades, y ocultó o minimizó sus riesgos (especialmente su no disponibilidad, la verdadera fecha del vencimiento, el riesgo en caso de quiebra de la entidad, etc.)'.

IV.- Frente a la expresada resolución tan solo ha planteado recurso la representación de la demandada Catalunya Banc SA con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos: Ausencia de asesoramiento financiero por parte de la entidad.

El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio del consentimiento sería el de compraventa de los títulos valores.

El canje de los títulos y la ulterior venta de las acciones al FGD extingue la acción de nulidad porque supone la confirmación del contrato inicial y la actora no puede ir contra sus propios actos.

Concurre el presupuesto del artículo 1324 Cc que señala la extinción de la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercer aquella, predicando que medió culpa en la venta de las acciones al FGD y que nadie puede venir sobre sus propios actos.

No hay prueba del error ya que la actora dispuso de tiempo mas que suficiente para conocer el producto y el tiempo transcurrido dificulta la actividad probatoria de esta parte, debiendo exigir a la actora que cumpla con la exigencia de probar lo que afirma.

En el mismo documento el producto era calificado de agresivo y la actora lo aceptó sin que sea admisible que alegue que firmó sin leer pues cabría exigirle un mínimo de diligencia.

Improcedente condena al pago del interés legal dado que el interés a plazo fijo hubiera sido considerablemente inferior.

En cualquier caso, no debe hacerse expresa condena en costas a esta parte por tratarse de hechos cuanto menos controvertidos.



SEGUNDO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que 'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo.

La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- Las entidades bancarias realizaron de forma masiva la comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos siendo los perjuicios hoy día de todos conocidos, hasta el punto de que se hizo preciso que los poderes públicos tomaran medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. En particular, respecto a los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f.

206), que desarrolló del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012.

La actuación generalizada a que nos hemos referido hizo que varios organismos se manifestaran acerca de esta comercialización advirtiendo de los riesgos inherentes a estos productos. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, así como la oferta de adquisición de las acciones efectuada por el FGD y transmitida a los actores por la entidad ahora demandada en comunicación de 9 de julio de 2013 (doc. 18, f. 40).



TERCERO.- Confirmación de las órdenes de venta objeto del presente litigio.

I.- Refiere la apelante que las órdenes de compra de las participaciones preferentes quedaban convalidadas con la venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FDG) de las acciones recibidas en el canje efectuado por imposición del FROB, por lo que debemos reiterar en esta alzada el estudio de si la mencionada venta puede tener los efectos a que se refieren los artículos 1309 al 1313 del Código civil , en definitiva, si este acto purificó al contrato de los vicios de que pudiera adolecer.

II.- Un breve recordatorio histórico nos obliga a señalar que ante la grave situación financiera que afectaba a varias entidades de crédito, se promulgó la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuya Exposición de Motivos destacaba el papel clave en la economía de las entidades de crédito y la exigencia de contar con procedimiento eficaces y flexibles que permitan garantizar la estabilidad del sistema financiero, siendo su finalidad (art. 1) 'Regular los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como establecer el régimen jurídico del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en adelante «el FROB» o «el Fondo», y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos'.

El mencionado organismo tenía por objeto 'gestionar los procesos de reestructuración de las entidades de crédito' ( art. 52 ley 9/2012 citada), y en cumplimiento de tal fin dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 antes reseñada, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, acordando implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

En virtud de esta Resolución tuvo lugar el canje obligatorio de las participaciones preferentes adquiridas por la entidad demandante y su sustitución por acciones de la demandada, y posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos decidió en fecha 10 de junio de 2013 formular sendas ofertas de adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc en el marco de gestión de instrumentos híbridos (participaciones preferentes y deuda subordinada) que había llevado a cabo el FROB.

III.- La parte actora optó por la venta expresada con el ánimo de obtener, siquiera en parte, la liquidez de que se había visto privada sin que deban apreciarse concurrentes los requisitos a que se refiere el artículo 1311 del Código civil para que pueda entenderse producida la tácita confirmación de un acto inicialmente anulable porque la actuación llevada a cabo por la parte demandante no puede considerarse que implique necesaria e inequívocamente la voluntad de renunciar a la mencionada acción de nulidad sino que la voluntad que cabe inferir de su actuación no es otra que la mencionada obtención de liquidez a la mayor brevedad posible, aunque fuera meramente parcial, y sin perjuicio de actuar judicialmente para el logro de la declaración de nulidad que pueda suponer la total indemnidad de la referida parte.

La jurisprudencia ha sido constante en la exigencia de actos concluyentes e inequívocos para que pueda producirse este efecto confirmatorio, sirviendo de ejemplo la STS de 12 de enero de 2015 según la cual 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

A continuación el Alto Tribunal concluyó muy gráficamente que 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.' La situación que contempla el Tribunal Supremo en la sentencia parcialmente transcrita es extrapolable al caso que nos ocupa.

Tampoco el cobro de los cupones pueden ser interpretados como actos confirmatorios pues como acertadamente se razona en la instancia la percepción de unos intereses es el resultado esperado de la inversión, siendo precisamente el momento en que tales devengos dejan de percibirse el que enciende la alarma acerca de la naturaleza del producto contratado.



CUARTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera .

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) O frecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.



QUINTO.- Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información.

I.- En las suscripciones de los años 2005 a 2010 el producto fue calificado de 'Conservador' y en el acto del juicio se practicó declaración testifical en la persona de Don Anibal que había sido empleado de la entidad y que reiteró lo manifestado en múltiples juicios por diversos empleados, y es que en el momento de la suscripción no se planteaba la idea de pérdida del capital, por lo que no se transmitía a los clientes que pudiera haber algún riesgo en tal sentido.

La situación cambia en la suscripción efectuada en fecha 28 de abril de 2011 en que el producto fue calificado de 'Agresivo' en la propia orden de compra e indicado para inversores que busquen la rentabilidad de la renta variable en un horizonte superior a tres años y dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades.

II.- No existe prueba documental acreditativa de una información suficiente y aunque la última orden de compra definiera el producto como agresivo la entidad no puede acreditar que tal circunstancia fuera debidamente explicada y menos aún ha podido justificar que personas con perfil de minoristas, y sin antecedentes de inversión en riesgo, hubiera querido contratar un producto de esta naturaleza, debiendo rechazar el argumento de la recurrente que atribuye falta de diligencia en la actora por no darse cuenta de la expresada calificación y aceptar la suscripción porque la normativa reseñada es reiterativa en la cuestión de que corresponde a la entidad financiera el deber de informar y de adecuar la contratación al perfil del cliente.



SEXTO.- Deber de asesoramiento.

I.- Respecto al argumento de la demandada de que no había asumido deber alguno de asesoramiento pues el contrato de gestión de cartera no presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, lo cierto es que el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar « [...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .' II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

SÉPTIMO.- Test de conveniencia y test de idoneidad.

I.- Para los contratos concertados después de la trasposición a nuestro derecho de la Directiva MIFID, la entidad financiera, además del deber de informar, estaba obligada a realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis-7 de la ley 47/2007 antes indicada, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, y un test de idoneidad, en aplicación de lo establecido en el apartado 6 del mismo precepto, en el caso en que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada.

A la vista de las mencionadas obligaciones, es preciso reiterar el carácter de productos complejos de los comercializados en el caso de autos, y la consiguiente obligación de la entidad financiera de dar cumplimiento a ambas exigencias.

De un lado, y en calidad de asesora de un producto de riesgo, estaba obligada a efectuar al cliente el test de idoneidad en los términos del artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , a fin de asegurarse que el producto recomendado cumplía las condiciones previstas en la norma, en el sentido de responder a sus objetivos, integrar un riesgo asumible para el cliente, y que este contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la transacción, lo que no cumplió.

Por otro lado, la entidad financiera estaba obligada a practicar el test de conveniencia que conforme al artículo 73 del mismo texto legal , tiene como objetivo asegurarse de que el cliente tiene los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, lo que incluye la determinación de los tipos de instrumentos financieros con los que el cliente estuviera familiarizado (i), la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hubieran realizado (ii), y el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultaran relevantes (iii).

II.- La entidad demandada no practicó el test de idoneidad y efectuó un único test de conveniencia al Sr. Jeronimo al tiempo de suscribir la última de las órdenes de compra el día 28 de abril de 2011 (con la diferencia temporal de un minuto, f. 19 y 144) en el que consta que el cliente tenía estudios medios y que nunca había trabajado en el sector financiero. Pese a ello, entendió que estaba dispuesto a asumir riesgo en la pérdida de rentabilidad y de capital, y le atribuyó un nivel de conocimiento financiero avanzado, resultado que muestra a las claras que el test se confeccionó para adaptarse al producto y no con carácter previo a su contratación frustrando de este modo la finalidad para la cual fue concebido.

OCTAVO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto, ratificando la valoración de la instancia, que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente: 'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

NOVENO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, la inidoneidad del producto y su no conveniencia para la actora, que no podía disponer y no dispuso de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto que la ofrecida por la demandada, es obligado colegir que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

DÉCIMO.- Interés legal.

I.- Refiere la parte apelante que es improcedente la condena al pago del interés legal desde la fecha de la compra de los títulos. El argumento ha de ser rechazado pues el interés legal del dinero es la sanción que establece la ley en los casos de morosidad en el pago ( art. 1108 Cc ), efecto análogo al producido en el caso de autos en que por la demandada se privó a los actores, indebidamente y empleando información inveraz, de la suma invertida en el producto de constante referencia, ocasionándose la nulidad de la contratación con los efectos del artículo 1303 Cc que establece como efecto de la declaración de nulidad la devolución del precio con los intereses, y estos intereses han de ser los legales aunque puedan tener un porcentaje ligeramente superior a los rendimientos de una imposición a plazo fijo porque es el legalmente establecido para las situaciones señaladas.

UNDÉCIMO.- Conclusión.

La consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

DUODÉCIMO.- Costas.

Refiere la apelante que no se le deben imponer las costas de la instancia porque la cuestión sería cuanto menos controvertida.

La alegación no se estima porque no se aprecia la concurrencia de las dudas de hecho o de derecho a que se refiere el artículo 394 LEC puesto que la resolución de las operaciones de adquisición de participaciones preferentes, operada antes de esta litis por su transformación en acciones y ulterior venta de estas al FGD, no privan a la parte perjudicada por el negocio jurídico del ejercicio de las acciones encaminadas a la reparación de los perjuicios causados, y ello tanto por la vía de la nulidad por error en el consentimiento como por la de la reparación sin necesidad de la previa declaración de nulidad, por lo que no hay duda alguna de derecho en los términos a que se refiere el artículo 394-2 LEC .

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 24 de noviembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 2 de Berga que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.