Sentencia CIVIL Nº 576/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 339/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00576/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2015 0007869
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2017
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000701 /2015
RECURRENTE : Ana
Procurador/a : MARIA TERESA PALACIOS SAEZ
Abogado/a : FRANCISCO JAVIER ALONSO DURAN
RECURRIDO/A : Bernabe , Eduardo , Emilia
Procurador/a : ANA MARTA RUIZ NAVAZO
Abogado/a : JOSE IGNACIO RUIZ NAVAZO
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 576
En Burgos, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 339/2017
, dimanante del Juicio Ordinario 701/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos,
sobre rendición cuentas sociedad hereditaria, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha
28 de marzo de 2017 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA Ana , representada por la Procuradora
de los tribunales, doña María Teresa Palacios Sáez , asistido por el Abogado don Francisco Javier Alonso
Durán; y, como partes apeladas, DON Bernabe , DON Eduardo Y DOÑA Emilia representados por
la Procuradora de los tribunales, doña Ana Marta Ruiz Navazo, asistidos por el Abogado don José Ignacio

Ruiz Navazo, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: ' Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Palacios Sáez, en nombre y representación de DOÑA Ana , que actúa en beneficio de la comunidad hereditaria de Don Raimundo , contra DON Bernabe , DON Eduardo Y DOÑA Emilia , representados por la Procuradora Sra. Ruiz Navazo, y se condena los demandados conjunta y solidariamente a que se adicione a la herencia de Don Raimundo los fondos de inversión y se condena a los demandados a pagar a la citada herencia para su posterior partición entre la comunidad hereditaria la suma de SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS ( 77.385,70 EUROS) sin hacer mención en cuanto a las costas causadas.'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Ana , presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso e impugnación de la sentencia, acordándose dar traslado de la impugnación a la parte apelante, la cual presentó escrito de oposición a la impugnación dentro del plazo concedido, acordándose la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2017 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente litigio trae causa del testamento notarial otorgado el 1 de septiembre de 1994 por don Raimundo - fallecido el 12-09- 1994- y por el cual: 'Primero.- Instituye heredera a su mujer doña Belen . Segundo- con quien el testador estaba casado en régimen de sociedad de gananciales, no existiendo hijos del matrimonio -.- De los bienes que no hubiera dispuesto su nombrada esposa nombra herederos, por iguales partes, a sus hermanas, doña Macarena , doña Sabina , doña Tania y doña Celia , sustituidos vulgarmente por su descendientes, caso de premoriencia o incapacidad.'. Fallecida doña Belen el 12-05-2010, ésta instituyó herederos a sus sobrinos don Bernabe , don Eduardo y doña Emilia , y contra los mismos los ahora demandantes promovieron juicio de división de herencia de don Raimundo que se tramitó con el nº 1.511/2010 ante el juzgado de primera instancia nº 2 de Burgos y que concluyó con Auto de 26 de julio de 2012 por el que se aprobaba el acuerdo de transaccional al que llegaron las partes y por el cual acuerdan partir la herencia respecto de los bienes sobre cuya naturaleza y titularidad no existe controversia, reservándose los herederos de don Raimundo el derecho de interesar la adición y complemento de la partición en el procedimiento ordinario que corresponda. Y en el presente juicio ordinario promovido por doña Ana y doña Sabina , en beneficio de la comunidad hereditaria de don Raimundo , se reclama la condena de los hermanos Eduardo Bernabe Emilia en su condición de herederos de doña Belen , a pagar la suma de 682.253,06 euros, con más los intereses legales desde la muerte de la fiduciaria, que se corresponde al valor que, conforme informe pericial aportado con la demanda, se atribuye al fideicomiso de residuo que corresponde a los primeros, y ello en relación con; primero, cantidades percibidas por la fiduciaria de 'Arranz Acinas' por la permuta de terrenos y ventas de bienes realizadas por la fiduciaria a favor de sus sobrinos y luego herederos que en realidad constituyen donaciones simuladas, segundo, ventas realizadas por la fiduciaria terceros por precio inferior al de mercado, y por cantidades no integradas en el fideicomiso, y tercero, dinero correspondiente a cuentas y fondos de inversión del fideicomiso. Los demandados se opusieron a la demanda esgrimiendo la excepción de cosa juzgada, que fue desestimada en la audiencia previa, y como motivos de fondo que la fiduciaria estaba facultada para disponer de los bienes recibidos en herencia tanto mediante actos de disposición onerosa como a gratuitos, y el fideicomiso al ser de residuo sólo obliga a entregar los fideicomisarios los bienes de los que no hubiera dispuesto a la fiduciaria, alegándose también que el dinero recibido de 'Arranz Acinas' se destinó al pago de gastos de la transmisión de bienes, y a obras de reforma de la vivienda habitual de la fiduciaria, que las ventas realizadas por ésta sus sobrinos no son simuladas, y que las ventas a terceros lo fueron por el precio de acordado que fue recibido por la fiduciaria. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, considerando que no forman parte del fideicomiso las ventas realizadas por la fiduciaria sus sobrinos y a terceros, señalando que sólo integra el fideicomiso por depósitos bancarios y fondos de inversión la cantidad de 77.385,70 euros. Y contra tal sentencia se alza la parte actora que interpone recurso de apelación solicitando su revocación a fin que se dicte otra que condene a los demandados al pago de 673.698,53 euros, valor del fideicomiso según el perito judicial, más los intereses legales vengados de dicha suma desde la fecha de la muerte de la fiduciaria el 12-05- 2010, alegando como motivos del recurso, primero error en la valoración de la doctrina jurisprudencial sobre el fideicomiso de residuo, entendido la parte actora que el mismo no permite a la fiduciaria disponer de los bienes que lo integran a título gratuito salvo que así haya sido autorizada por el fideicomitente, cosa que en este caso no ocurre; y segundo error en la valoración de la prueba al determinar el importe de los depósitos bancarios y fondos de inversión que integran el fideicomiso. Por su parte los demandados se oponen al recurso de apelación solicitando su desestimación, y a su vez formulan impugnación de la misma, reiterando la excepción de cosa juzgada, la excepción de desistimiento por parte de los herederos de doña Sabina , que deben ser excluidos de la condena dado que no se personaron a la muerte de la citada en el curso del procedimiento, y como motivo de fondo error en la valoración del importe del fideicomiso a cuyo pago son condenados.



SEGUNDO.- Por razones de orden lógico procesal hemos de resolver en primer lugar las cuestiones procesales esgrimidas en la impugnación de los demandados en relación con el desistimiento de los herederos de doña Sabina y la excepción de cosa juzgada.

La demanda se promovió por la representación procesal de doña Ana y doña Sabina , hermanas y herederas fideicomisarias de don Ana , accionando en beneficio de la comunidad hereditaria del citado, que como hemos dicho instituyó herederas fideicomisarias a sus cuatro hermanas, las dos citadas, doña Tania y doña Macarena , quien por haber fallecido es sustituida por sus cinco hijos y herederos. En el curso del presente procedimiento falleció la demandante doña Sabina , y no habiéndose personado sus herederos, se tuvo a los mismos por desistidos, solicitando por ello la parte demandada que éstos sean excluidos, en su caso, como beneficiarios de la condena al pago del fideicomiso. La pretensión debe ser desestimada por infundada, dado que como es sabido el desistimiento no implica renuncia de derechos, que debe ser expresa, y en el presente caso la actora acciona en beneficio de la comunidad hereditaria de don Raimundo , la cual integran los hijos y herederos de doña Sabina , por cuanto que no han renunciado a tal derecho.

Y con relación a la excepción de cosa juzgada , debe confirmarse la desestimación de la misma realizada en primera instancia, pues en primer lugar debe recordarse que el juicio de división de herencia no produce efectos de cosa juzgada (en tal sentido el Auto de 26 de enero de 2010 del Tribunal Supremo sobre el incidente de inclusión y exclusión de bienes del art. 794 de la LEC ), y el art. 1.079 del CC dispone que 'la omisión de alguno o algunos de los conceptos o valores de la herencia no dará lugar a la rescisión de la partición por lesión, sino a que se complemente o adiciones con los objetos o valores omitidos', y en segundo lugar en la partición pactada por las partes y aprobada por el Auto de 26 de julio de 2012 que puso fin al procedimiento de división de herencia nº 1511/10 del juzgado de primera instancia nº 2 de Burgos , se estableció claramente que la partición acordada sólo afectada a los bienes y derechos sobre los que no había controversia entre las partes, y que la actora se reservaba el derecho a promover juico ordinario para pedir la adición o complemento, con lo cual queda expedito el derecho de la parte actora a promover el presente juico para reclamar el valor del fideicomiso del que entiende no se le hizo entrega en el anterior juicio.



TERCERO.- La resolución del fondo de la cuestión debatida hace preciso determinar la doctrina jurisprudencial sobre las facultades que en el llamado fideicomiso de residuo tiene el fiduciario en orden a disponer de los bienes dejados por el causante , y ello en los términos de los arts. 781 y 783 del CC , disponiendo el primero que 'las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud de encarga a un heredero que conserve a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen el segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador', señalando el segundo que 'para que sean válidos los llamamientos a la sustitución fideicomisaria, deberán ser expresos', y que ' el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario , sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo que el testador haya dispuesto otra cosa'. En el presente caso ya hemos visto como el fideicomitente dispuso en su testamento que la heredera fiduciaria - su esposa - debía transmitir a los herederos fideicomisarios - sus cuatro hermanas o los herederos que las sustituyesen en caso de premoriencia o incapacidad - los bienes de la herencia de los que la fiduciaria no hubiera dispuesto, por lo que es preciso determinar los actos de disposición que puede realizar la fiduciaria, y las consecuencias de ello.

Pues bien, sobre el alcance de las facultades del fiduciario en el caso del llamado fideicomiso de residuo, se ha pronunciado la Sala Civil del Tribunal Supremo en varias sentencias recientes, pudiendo citarse en primer lugar la Sentencia nº 268/2010, de 13 de julio (Ponente don Francisco Marín Casta), en la cual resuelve un recurso de casación por infracción de los arts. 781 y 783 en relación con los arts. 675 y 765, todos del CC , establece la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias relativas al fideicomiso de residuo en cuanto a la amplitud de las facultades de disposición del fiduciario sobre los bienes hereditarios del fideicomitente, y ello cuando una cláusula faculta al fiduciario a disponer por actos intervivos, señalando que conforme la doctrina fijada en las Sentencias de tal Sala de 22 de julio de 1994 y 12 de febrero de 2002 , las cláusulas testamentarias que pura y simplemente autoricen al fiduciario a disponer de los bienes heredados del testador por actos intervivos, sin más especificaciones, deben interpretarse comprensivas únicamente de los actos de disposición a título oneroso, ya que para entender autorizados también los actos de disposición a título gratuito es necesario que el testamento lo declare expresamente; lo cual por otra parte es conforme con la regla plasmada en el apartado 2º del art. 426 . 53 del Código Civil de Cataluña que dispone que 'la facultad de disponer a título gratuito, que debe establecerse de forma expresa, se entiende que se atribuye para hacerlo sólo por actos entre vivos y comprende también la de disponer a título oneroso'. La citada doctrina es reiterada por la Sentencia de la Sala Civil nº 624/2012, de 30 de octubre (Ponente don Francisco Javier Orduña Moreno), en la cual se señala que llamamiento del heredero fideicomisario no es condicional sino que es cierto desde la muerte del testador fideicomitente, del cual trae causa directa el fideicomisario, de tal modo que el fiduciario no transmite derecho sucesorio alguno que no estuviera ya en la esfera hereditaria del fideicomisario, y que por todo ello aunque el fiduciario esté autorizado con las más amplias facultades de disposición, incluso a título gratuito, no por ello deja de tener sentido la obligación de conservar en lo posible y conforme el objeto del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden a transmitirlos al fideicomisario, todo ello conforme las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos y la proscripción del abuso de derecho o su ejercicio fraudulento, de donde la necesidad de interpretar restrictivamente las facultades de disposición concedidas al fiduciario por el testador fideicomitente, y la obligación del fiduciario de conservar los bienes del fideicomiso y no realizar actos con mala fe que lo vacíen de contenido en perjuicio de los derechos del fideicomisario . Y en el mismo sentido se pronuncia la Resolución de 27 de octubre de 2004 de la Dirección General de los Registros y del Notariado , señalando que en el fideicomiso de residuo las facultades de disposición concedidas al fiduciario deben ser interpretadas restrictivamente.

En definitiva cabe concluir, que en el llamado fideicomiso de residuo en el que el testador fideicomitente faculta al heredero fiduciario a disponer de los bienes de la herencia que integran el fideicomiso, de tal forma que sólo se transmiten al heredero fideicomisario los bienes de los que no ha dispuesto el fiduciario, tal facultad de disposición debe interpretarse restrictivamente, en aras a garantizar la conservación del fideicomiso e impedir que sea vaciado de contenido en perjuicio de los derechos del fideicomisario, de tal forma que para que se entienda que el fiduciario está facultado a disponer de la herencia por actos a título gratuito es preciso que tal facultad se confiera por el testador de forma expresa o indubitada con expresiones tales como 'todos los actos de disposición', ' sin limitación alguna' o similares.

En el presente caso el testador fideicomitente confirió a la heredera fiduciaria la facultad de disponer de los bienes de la herencia, dado que los herederos fideicomisarios sólo percibirían los bienes de los que no hubiera dispuesto la esposa del testador designada heredera, pero no se hico especificación alguna a tales actos de disposición, por lo cual debe estimarse que sólo estaban comprendidos los actos de disposición a título oneroso es decir con contraprestación, pues para estimar que la fiduciaria estaba facultada para disponer a título gratuito de los bienes de la herencia de su difunto marido era preciso que así se hubiera establecido de modo expreso - ' se faculta la realización de actos a título gratuito'- o con expresión inequívoca -' actos de disposición de todo tipo' o 'actos de disposición sin límite alguno'. A su vez los actos de disposición realizados por la heredera fiduciaria deben ser valorados conforme los parámetros de la buena fe con la que deben ejercitarse todo tipo de derechos ( art. 7-1 del CC ) que exige que tales actos se realicen conforme las exigencias del fideicomiso, en orden a garantizar su conservación y evitar que quede vacío de contenido con perjuicio o incluso fraude de los derechos de los fideicomisarios, lo cual permite cuestionar los actos de disposición incluso onerosos que no tengan justificación y que con mala fe se hayan realizado en perjuicio de las herederas fideicomisarias y a fin de vaciar el contenido del fideicomiso.

La consecuencia de todo ello es que, dado que en la demanda no se ha ejercitado acción concreta de impugnación solicitando la nulidad de actos de disposición concretos - lo cual hubiera obligado a demandar a todos los que son parte en los mismos - y no se cuestiona la transmisión del domino de los bienes dispuestos, pues sólo se pide la cantidad en que se valora el fideicomiso, los herederos de la fiduciaria, quedan obligados, en cuanto que subrogados por la sucesión hereditaria en las obligaciones de su causante, a entregar a los herederos fideicomisarios, tal como establece el art. 783 del CC , primero, el valor de los bienes de los que la fiduciaria haya dispuesto gratuitamente, incluso cuando se pruebe que el acto pese a revestir la naturaleza de un acto dispositivo oneroso es un en realidad un acto de disposición gratuito simulado, y segundo en los casos de actos de disposición onerosa los bienes o el dinero que se percibió por la fiduciaria como contraprestación, o que debía haberse percibido de haberse realizado tal acto con buena fe, pues en los casos de disposición onerosa se produce una subrogación real del bien transmitido por lo que se recibe en contraprestación - bienes o dinero - que debe transmitirse a los herederos fideicomisarios, salvo que lo percibido haya sido gastado o consumido de forma legítima por la fiduciaria.



CUARTO. - El testador fideicomitente junto con su esposa, con la que estaba casado en régimen de gananciales, era titular de unos terrenos en la CALLE000 de Burgos que fueron permutados a la constructora 'Arranz Acinas' que como contraprestación, según consta en la escritura de cesión de 11 de marzo de 2003, se obligó a pagar cuatro pagarés de 10 millones de pesetas cada uno y a entregar varias fincas (locales, pisos, trasteros y plazas de garaje), las cuales posteriormente se vendieron a los propios sobrinos de la fiduciaria aquí demandados o a terceros, y ello tal como se hace constar en la página 21 del informe pericial judicial.

En primer lugar la actora alude que de los cuatro pagarés sólo consta ingresado uno de ellos, por diez millones de pesetas (60.101 euros), por lo que la mitad de los otros tres (180.000 euros) deben computarse como parte del fideicomiso a entregar a los actores. Sin embargo tal permuta de terrenos originó unos gastos acreditados de 58.724,89 euros por IVA, y 30.549,47 euros por impuesto de plusvalía y gastos notariales y registrales, siendo la mitad de los mismos 44.637,18 euros, que el perito judicial no ha descontado, alegando que no consta su pago, cuando lo cierto es que presumiblemente se abonaron con cargo a los citados pagarés, es decir que los pagarés se destinasen a sufragar tales gastos, que indudablemente se tuvieron que pagar, y que no constan pagados con cargo a las cuentas de la fiduciaria, siendo por lo demás que tales gastos son una carga de la herencia, pues con ellos se sufraga la adquisición de bienes integrantes de la comunidad postganancial.

Asimismo consta que en el mismo año 2003 en que se otorgó la escritura se realizaron obras en el chalet ganancial (vallado, piscina y merendero) que fueron ejecutadas por la citada empresa constructora, tal como se acredita con el testimonio de la empleada del hogar que atendía a la fiduciaria, y si bien no se ha podido constatar el importe de tales obras, dado que no constan sufragados con cargo a las cuentas de la fiduciaria, podemos presumir como cierta la afirmación de la parte demandada que las mismas se abonaron con cargo a uno de los cuatro pagarés, con lo cual debe deducirse la mitad del mismo, esto es 30.050,60 euros.

Por lo que respecta a la venta de varias fincas realizadas por la fiduciaria a favor sus tres sobrinos aquí demandados, tanto el informe pericial aportado con la demanda como el informe pericial judicial - coincidente en esencia con el anterior - acreditan, sin duda alguna, que tales ventas se realizaron en primer lugar a precios inferiores a los marcados por la Junta de Castilla y León en la valoración de inmuebles, y en segundo lugar, y esto es lo más importante, el precio constatado en las escrituras públicas de venta ora no llegó a pagarse por los compradores ora en caso de pagare fue posteriormente reintegrado por la vendedora a los mismos, todo lo cual indica que estamos ante ventas ficticias que encubren donaciones simuladas por parte de la fiduciaria a favor de sus sobrinos y luego herederos. Como consecuencia de ello los herederos de la fiduciaria aquí demandados quedan obligados a entregar a los fideicomisarios en pago del fideicomiso la mitad el valor de tales inmuebles a ellos transmitidos sin contraprestación real, valor que los peritos fijan en 284.776,94 euros, más 13.320 euros dispuestos a favor de Eduardo , debiendo entregarse la mitad de dichas cantidades.

Parte de las fincas de la herencia se vendieron a terceros, habiendo acreditado ambos peritos, primero, que las ventas se realizaron por un precio sensiblemente inferior al fijado por la Junta de Castilla y León como valor de inmuebles, siendo la cuantía de tal diferencia de precio la de 221.796,61 euros; y segundo, que parte del precio de las ventas no se ingresaron en las cuentas de la vendedora, siendo el importe de las cantidades no cobradas por tales ventas a terceros el de 139.308,39 euros. La mitad de dichas cantidades deben ser abonadas por los demandados a la parte actora como pago del fideicomiso, pues con las ventas o transmisiones a título oneroso se produce una subrogación real del bien transmitido por el dinero percibido como contraprestación, y el hecho que las ventas se realizasen a precio inferior al señalado por la Junta de Castilla y León para las transmisiones inmobiliarias y que parte del precio no se cobrase, releva una comportamiento contrario a la buena fe, pues como hemos dicho si bien es cierto que el testamento autoriza a la fiduciaria a realizar actos de disposición a título oneroso, los mismos deben ser realizados conforme a la buena fe, de forma acorde con el deber de conservar los bienes de la herencia para trasmitir éstos o los bienes o dinero percibidos por la transmisión a los herederos fideicomisarios, sin defraudar sus derechos ni privar al fideicomiso de contenido, cosa que ocurre cuando los bienes se mal venden a precio sensiblemente inferior al de mercado, y se deja de cobrar su precio, siendo incluso presumible que el mismo se haya abonado a los sobrinos de la fiduciaria.

Los peritos han precisado con detalle los gastos de la fiduciaria - que no eran muchos, pues ésta era una persona mayor y enferma que vivía recluida en su vivienda con una doncella - y los han descontado, habiendo el perito judicial incrementado en 8.554,97 euros los gastos respecto a la valoración de perito de la actora.

Los demás gastos invocados por la parte demandada no están contemplados en ninguno de los informes periciales por no estar acreditado su pago, por lo cual deben ser rechazados.



QUINTO.- Ambas partes discrepan de la valoración que en la sentencia establece a los activos financieros que deben integrar el fideicomiso. En concreto tal sentencia sólo contempla dos depósitos de 'Caja Círculo' que sustituyen a otro existente a la muerte del fiduciante, y cuatro fondos de inversión del BBVA que a su vez sustituyen a dos fondos existentes a la muerte del fiduciante, y a su vez descuenta la cantidad que considera acreditada pagada por impuesto de sucesiones, y una segunda cantidad que considera que se adjudicó en el juicio previo de división de herencia.

Según se desprende de la página 20 del informe pericial judicial tales activos están integrados por depósitos bancarios en 'Caja Círculo' y fondos de inversión gestionados por el BBVA.

A la fecha de la muerte del testador fideicomitente (12-09-1994) existe en 'Caja Círculo' un depósito inicial de 128.232,78 euros, mientas que la muerte de la fiduciaria (12-05-2010) dos depósitos bancarios de 96.161,94 euros y 30.000 euros, que suman 126.161,94 euros, siendo la mitad de dicha suma 63.080,97 euros.

Respecto de los fondos de inversión gestionados por BBVA, al fecha de la muerte del testador fideicomitente (12-09-1994) existen dos fondos por importes de 17.976 y 111.759,63, que suman 129.735,63 euros, , mientras que la fecha de la muerte de la fiduciaria (12-05-2010) hay cuatro fondos considerados por las partes y que sustituyen a los dos anteriores por importes de - 29.351,62, -29.361,62, -22.561,09, -30.154,91 euros, que suman 111.459,62 euros, siendo la mitad de dicha suma 55.729,62 euros.

Pues bien, lo que debe integrar el fideicomiso a transmitir a los fideicomisarios es la mitad de los depósitos y fondos existentes a la muerte de la fiduciaria, esto es 63.080,96 euros y 55.729,62 euros.

El importe pagado por el impuesto de sucesiones (115.965,41) y la minuta del letrado que lo gestionó (3.305,56 euros), no constituyen un gasto legitimo o una carga de la herencia que debe descontarse del fideicomiso, pues el deber de pagar tal impuesto corresponde a la heredera fiduciaria como sujeta pasiva de tal impuesto, y todo ello máxime cuando según dictaminó la Junta de Castilla y León los herederos de la fiduciaria, es decir los aquí demandados, tienen derecho a la devolución de la parte del impuesto de sucesiones pagado por tal fiduciaria que se corresponda con la nuda propiedad de aquellos bienes que hayan sido entregados a los fideicomisarios.

Y por lo que respecta a los 5.883,58 euros, descontados por la juzgadora siguiendo el criterio del perito judicial, por ser fondos ya abonados al realizarse la división de la herencia, tal como señala la parte actora - apelante dicha cantidad se corresponde a la mitad de los saldos en dos cuentas bancarias existentes a la muerte de la fiadora, una en 'Caja Círculo' por 11.586,06 euros y otras en 'Caja Burgos' por 181,09 euros, que suman 11.767,15 euros, cuya mitad, como hemos dicho es la cantidad señalada. Esta cantidad fue ya pagada, pero no se corresponde con los activos arriba señalados y como es obvio no se reclama en la demanda, por lo cual no procede su descuento.

Junto a los depósitos y fondos reseñados existen otros siete fondos del BBVA existentes a la fecha de fallecimiento de la fiduciaria que se señalan en el folio 20 del informe pericial judicial, y que sumados a los arriba contemplados suman 488.224,59 euros. Estos fondos no se contemplan como activos financieros del fideicomiso en la sentencia de instancia, dado que no proceden de los depósitos y fondos existentes a la fecha de la muerte del testador fideicomitente, sino de ventas de inmuebles e imposiciones posteriores, pero lo cierto es que son reclamados en la demanda, y en el recurso de apelación se reclama lo valorado en el informe judicial por todas las partidas, si bien no se explica la razón por la que en vez de los 488.224,59 euros que suman todos los activos financieros referenciados por su importe, se señalan 519.658,41 euros por activos financieros existentes a la muerte de la fiduciaria, por lo que deben considerarse que se reclama por todos los activos financieros existentes a la muerte de la causante, en concreto por la mitad de su valor dado su carácter ganancial; y todo ello, sin que por la parte demandada se haya discutido la existencia de los otros activos financieros señalados por el perito judicial

SEXTO.- Conforme lo expuesto en los anteriores fundamentos el saldo del fideicomiso a abonar por los herederos de fiduciaria a los fideicomisarios, está integrado por las siguientes partidas: - 180.000 euros/2 (90.000 euros) por cobros en dinero de la permuta de terrenos - 284.303,94 euros /2 (142.151,5 euros) por salidas de fondos no justificadas - 13.320,24 euros /2 (6.660,12 euros= por disposiciones a favor de don Eduardo .

- 221.796,61 euros /2 (110.898,30 euros) por diferencia entre el precio de la ventas de fincas a terceros y el precio fijado por la Junta de Castilla y León.

- 139.308,39 euros/2 (69.654,20 euros), por precio de la venta de fincas a terceros cuyo cobro no consta ingresado en las cuentas de la fiduciaria.

- 488,224,59 euros/2 (244.112,30 euros) por activos financieros existentes a la muerte de la fiduciaria ( folio 20 del informe pericial judicial) A las anteriores cantidades debe descontarse: -58.724,89 euros/2 (29.362,45 euros) por IVA devengado por la permuta de terrenos por dinero y finca; .- 30.559,47 euros/2 (15.279,74 euros= por impuesto de plusvalía y gastos notariales y registrales derivados de tal permuta; - 60.101,21 euros /2 (30.050,61 euros= por los diez millones de pesetas de uno los cuatro pagarés a pagar por 'Arranz Acinas' por las permutas, que se destinó a pagar las obras en el chalet de la fiduciaria realizadas en el año 2003 por tal constructora.

Lo anterior supone valor el importe del fideicomiso que los herederos de la fiduciaria deben abonar a los fideicomisarios en 588.783,26 euros (663.476,97 menos 74.692,81 euros).

La citada suma no devengará otros intereses que los procesales del art. 576-1 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, pues es en ella donde se determina y liquida la deuda, que hasta la misma era ilíquida y por ello no devenga intereses, habiendo sido preciso acudir al procedimiento judicial para liquidar el importe debido por el fideicomiso; con lo cual en este extremo debe confirmarse el criterio de la juzgadora de instancia y desestimarse la reclamación que al respecto realiza la apelante, solicitando que la cantidad a pagar por el fideicomiso devengue el interés legal desde el fallecimiento de la fiduciaria.

SEPTIMO.- Debe confirmarse el pronunciamiento de no imposición de costas en la primera instancia por haberse estimado parcialmente la demanda ( art. 394- 2 de la LEC ), y lo relativo a las generadas en esta segunda instancia no deben imponerse las originadas por el recurso de apelación dado que ha sido estimado parcialmente ( art. 398-2 de la LEC ), pero deben imponerse a los demandados las generadas por la impugnación por ellos formulada, pues ha sido desestimada en todos sus motivos ( art. 398-1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante DOÑA Ana , quien acciona en beneficio de la comunidad hereditaria de don Raimundo , y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de los demandados DON Bernabe , DON Eduardo y DOÑA Emilia contra la Sentencia nº 101/2017, de 28 de marzo dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 701/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos y, en su consecuencia, revocar y dejar sin efecto tal sentencia y en su lugar dictar otra por la que con estimación parcial de la demanda condenar a los demandados, por las razones expuestas en el cuerpo de esta resolución, a abonar a la parte actora, para su reparto entre la comunidad hereditaria en cuyo beneficio acciona, la suma de 588.783,26 euros de principal, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la de su completo pago; todo ello sin imponer las costas generadas en la primera instancia, y las generadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación, imponiendo a los demandados - impugnantes las costas generadas por tal impugnación.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J ; mientras que la desestimación de la impugnación formulada conlleva la pérdida de tal depósito por la parte impugnante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se no tificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.