Sentencia CIVIL Nº 576/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 11/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000011/2017
NIG: 3802342120160002143
Resolución:Sentencia 000576/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000234/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Rodolfo Maria Elena Gutierrez Ledesma Irma Amaya Correa
Apelante Amalia Jose Vicente Hernandez Diaz Maria Elizabet Mendez Rodriguez
SENTENCIA
Rollo nº 11/2017
Autos nº 234/2016
Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de DIRECCION000
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 234/2016, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 promovidos por D.ª Amalia , representada por la
procuradora Dª Elizabeth Méndez Rodríguez y asistida por el letrado D. José Vicente Hernández Díaz, contra
D. Rodolfo , representado por la procuradora D.ª Irma Amaya Correa, y asistido por la letrada Dª Elena
Gutiérrez Ledesma, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente
sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la juez sustituta D.ª María Isabel Cid Muñoz dictó sentencia el 29 de julio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA PARCIALMENTE, la demanda presentada por la Procuradora de los7 Tribunales DOÑA ELIZABET MÉNDEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DOÑA Amalia , contra DON Rodolfo , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA IRMA AMAYA CORREA, y en su virtud, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de los cónyuges litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y, en particular, las siguientes medidas definitivas que regirán los efectos personales y patrimoniales derivados de la disolución del matrimonio: 1ª.- Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida, al igual que la patria potestad, en relación al hijo de los litigantes, Celso , y que, a falta de lo que las partes puedan decidir al respecto, se establece que sea por periodos semanales desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro educativo (a las 12:00 horas en ambos casos, si fuera festivo).

Será tarea del progenitor al que corresponda la semana de estancia con el menor recogerle del colegio o de la casa del otro progenitor y le llevará al colegio o la casa al terminar la estancia.

2ª.- Régimen de vacaciones: En Semana Santa, el menor estará con el progenitor a quien le corresponda estar con él hasta el miércoles de Ceniza a las 18:00 horas, en que pasará a estar con el otro progenitor hasta ellunes a la entrada del centro educativo.

Carnavales, el menor estará con el progenitor a quien le corresponda estar con él hasta el miércoles de carnavales a las 20:00 horas, en que pasará a estar con el otro progenitor hasta el lunes a la entrada del centro educativo.

En verano, se repartirán los periodos vacacionales por mitad, eligiendo el padre dichos periodos en los años pares y la madre los impares. Dichos periodos se dividen de la siguiente forma: desde el día de inicio de las vacaciones estivales, hasta las 12:00 horas del 1 de agosto, y desde las 12:00 horas del 1 de agosto al día anterior al inicio del curso escolar.

En Navidad, Celso , estará con el padre los años pares la primera mitad que va desde el comienzo de las vacaciones escolares oficiales, hasta las 18 horas del 31 de diciembre, en que pasará a estar con su madre hasta el día de reintegro al centro escolar.

Ambos progenitores deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia del hijo y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, siendo responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier contingencia, como enfermedad, asistencia sanitaria, etc.

Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente.

3ª.- Cada progenitor afrontará los alimentos y gastos del menor en los periodos en que tenga la custodia, con excepción de los de inicio del curso escolar (libros, material escolar, chándal, uniforme, si es el caso, y cualquier otro gasto relacionado con el inicio del curso escolar), que deberán compartirse por mitad, pese a la consideración de ordinarios. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad teniendo la consideración de tales los médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo escolar que pueda necesitar el menor y actividades extraordinarias consensuadas por ambas partes, y8 cualesquiera otros gastos no previstos ni previsibles que se sucedan en la vida del menor.

4ª.- No se hace atribución de la vivienda que constituyó el domicilio familiar al ser propiedad de la madre del demandado y haberla estado ocupando la familia por liberalidad de su dueña.

5ª.- Sin imposición de costas a ninguna de las partes.' Y con fecha 17 de octubre de 2016, se dictó auto de complemento de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SUBSANAR el error padecido en el FALLO de la Sentencia recaída en el Procedimiento de Divorcio 234/2016, de fecha 29 de julio de 2016, que queda con el siguiente tenor literal: '5ª.- No se fija pensión compensatoria.

6ª.- Sin imposición de costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante , se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de noviembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que acordó el divorcio y la custodia compartida del menor Celso , nacido el NUM000 de 2010,se alza el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Amalia , cuyo escrito concluye con las siguientes peticiones, idénticas a las expuestas en el suplico de la demanda: a) patria potestad conjunta y custodia exclusiva de la madre; b)régimen de visitas a favor del padre; c) pensión alimenticia de 450€ mensuales a cargo del padre; d) pensión compensatoria a su favor en pago único por importe de 7.000€; e) disolución de la sociedad de gananciales declarando que los únicos bienes gananciales son los que constituyen el ajuar familiar consistente en el mobiliario, maquinaria y enseres que se encuentran en la vivienda familiar que ocupa el esposo.

El recurso se funda en cinco motivos: 1) Error en la valoración de la prueba en relación con los extremos fácticos impugnados (existencia de malos tratos; falta de disponibilidad laboral del padre para hacerse cargo del menor; circunstancias tenidas en cuenta para denegar la pensión compensatoria).

2) Infracción del art. 97.2 CC y de la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Supremo.

3) Infracción del art. 92 CC por aplicarse incorrectamente el principio de protección del interés del menor.

4) Infracción del art. 145 CC . al establecer la sentencia recurrida que cada progenitor abone el 50% de gastos extraordinarios y corra con la totalidad de los gastos por alimentos cuando tenga consigo al menor.

5) Infracción del art. 97 CC al denegar la pensión compensatoria.

Formulan oposición al recurso tanto el Ministerio Fiscal como el Sr. Díaz Francisco.



SEGUNDO. Error en la valoración de la prueba.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).' En cuanto al alcance de la revisión de la prueba, la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , señala que 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la juzgadora de instancia haya incurrido en tales defectos: a) Así, en cuanto al error relativo a la existencia de malos tratos, cabe indicar que el documento en que se funda el reproche, aportado como número 5 con la demanda, expedido por la psicóloga adscrita al Servicio Insular de Atención Integral e Intervención Especializada en Violencia de Género en fecha 4 de noviembre de 2015, se limita a consignar que la Sra. Amalia acudió a dicho servicio por vez primera el 14 de mayo de 2015, refiriendo haber sufrido malos tratos por parte de su cónyuge; que en ese momento recibió asesoramiento y desde el 1 de octubre tratamiento psicológico, haciendo constar la referida profesional que 'se han observado indicadores compatibles con haber sufrido una situación de maltrato físico y psicológico por parte de su cónyuge'. Tal afirmación, aún ratificada en el acto del juicio, y a falta de otros datos objetivos, no permite desvirtuar la percepción de la juez a quo cuando declara en el fundamento cuarto que no constan acreditados los malos tratos. Para ello debe tenerse en cuenta que la Sra. Amalia no ha denunciado esos supuestos malos tratos y que, de la manifestación de la psicóloga solo resulta la compatibilidad de los síntomas que presenta la informada con lo que refiere, pero en modo alguno atestigua la realidad de los concretos hechos imputados.

b) Respecto a la disponibilidad del padre por razón de sus obligaciones laborales. La documental aportada con la contestación, no impugnada (documento n.º 11) pone de manifiesto que si bien hasta el 30 de junio de 2015 el Sr. Rodolfo tenía horarios rotativos de lunes a viernes desde las 7:00 a las 22:00 horas, a partir de tal fecha tiene asignado el turno de mañana, de lunes a viernes, de 7:00 a 16:00 horas 'pudiendo este adaptarse puntualmente a las necesidades del trabajador'. Así las cosas, no puede considerarse errada la consideración contenida en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida cuando se habla de 'horarios laborables compatibles'. Conviene precisar, en cualquier caso, que la custodia compartida no exige de manera imperativa que el cuidado del menor sea asumido en su totalidad de manera personal y directa por el progenitor. En tal sentido, tal como se desprende de las manifestaciones de la recurrente, cuando resulta necesario, es la abuela paterna la que también se hace cargo de Celso . Tal circunstancia no puede considerarse como problemática sino, por el contrario, es un factor más de apoyo que solo puede redundar en una mejor atención del menor.

c) Por último, la Sala tampoco considera que exista error en la valoración de las circunstancias relevantes en orden a la aplicación del art. 97 CC , fundamento séptimo de la sentencia recurrida. Al margen de la libre valoración de la prueba practicada a su presencia, con las debidas garantías, en el acto de la vista, por parte de la juzgadora, es de tener en cuenta el informe de vida laboral aportado con la demanda, documento n.º 10, en el que consta que la actora figuró en el régimen general como empleada de la empresa Número 8 Producciones S.L., durante el periodo 7/10/2014 al 31/10/2014, dato que necesariamente ha de ponerse en relación con la documental, más reciente, aportada con la contestación, que sustenta la afirmación contenida en el fundmaento séptimo de la demanda: 'la demandante trabajaba antes de contraer matrimonio, siguió trabajando durante el matrimonio. y continuó trabajando después de la separación de hecho . siendo, además, como ha quedado acreditado, una fotógrafa y diseñadora prestigiosa, joven, no ha de resultarle difícil conseguir un nuevo empleo...'

TERCERO. Infracción del art. 97.2 CC y de la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Supremo. Se citan en el recurso concretamente las SSTS n.º 252 de 7 de abril de 2011 , n.º 619 de 30 de octubre de 2012 , n.º 616 de 18 de noviembre de 2014 y n.º 350 de 26 de mayo de 2016 '.

Ha de partirse de lo expuesto en el fundamento anterior en cuanto a la falta de acreditación de la situación de violencia de género, por lo que no puede entenderse infringido el art. 97.2 CC . Aun cuando se diera por cierta la versión de la recurrente, en modo alguno la situación sería equiparable a las resoluciones en las que el Tribunal Supremo sí ha rechazado la custodia compartida por aplicación del mencionado precepto, como por ejemplo la descrita en la STS 26-5-2016, nº 350/2016, rec. 2410/2015 . El supuesto de hecho allí contemplado se refería a un proceso por delito y, según la propia valoración de la sentencia de instancia, se trataba de una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante. La misma solución adoptó el Tribunal Supero en la S 4-2-2016, nº 36/2016, rec. 3016/2014 en un supuesto de condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos. Lo mismo cabe decir con respecto a otra de las sentencias citadas en el recurso: STS Sala 1ª, 7-4-2011, nº 252/2011, rec.

1580/2008 , en que se contempla un supuesto de condena por un delito de amenazas al cónyuge. Finalmente cabe destacar la falta de relación con el supuesto aquí analizado de la también citada en el recurso, STS Sala 1ª, 18-11-2014, nº 616/2014, rec. 412/2014 : no solo no contempla ningún supuesto de violencia de género o maltrato sino que estima el recurso de casación y establece el sistema de guarda y custodia compartida.



CUARTO. Infracción del art. 92 CC por aplicarse incorrectamente el principio de protección del interés del menor.

La doctrina que aplica la juzgadora de instancia no es otra que la que viene estableciendo últimamente el Tribunal Supremo. A tenor del relato de hechos probados (fundamento cuarto) es claro que en el presente caso concurren los requisitos necesarios para el establecimiento del régimen de custodia compartida y tal solución es la que mejor garantiza el interés del menor. Así lo recapitula, con cita de otras, la STS, Sala 1ª 16/02/2015, rec. 2827/2013 : La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

En definitiva, atendidas las circunstancias concurrentes, la custodia compartida debe considerarse la solución que mejor protege el interés del menor, prioritario a la hora de resolver sobre el régimen de custodia tal como destaca reciente STS Sala 1ª, 28-2-2017, nº 135/2017, rec. 943/2016 : La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las sentencias de 545/2016, de 16 de septiembre , y 638/2016, de 26 de octubre 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.



QUINTO. Infracción del art. 145 CC . Se dice en el recurso vulnerado este precepto al establecer la sentencia que cada progenitor abone el 50% de gastos extraordinarios y corra con la totalidad de los gastos por alimentos cuando tenga consigo al menor.

Conviene precisar que la parte recurrente, pese a enunciar el motivo, no llega a articular en el suplico de su escrito una específica petición de revocación congruente. En correcta técnica procesal debería haberse solicitado con carácter subsidiario que, en el supuesto de no ser atendida la petición principal (custodia monoparental materna), se repartiera, cuantificándola, la obligación de prestar alimentos a favor del hijo común, todo ello en aplicación de los arts. 145 y 146 CC .

Frente a la aplicación rígida del principio dispositivo y de la máxima tantum apellatum quantum devolutum, no puede olvidarse, sin embargo, que en materia de alimentos a favor de menores de edad no es precisa la instancia de parte ( art. 751 LEC ) de manera que la resolución es congruente incluso cuando se adoptan medidas distintas de las solicitadas por las partes, siempre que ello obedezca al superior interés de los hijos (cfr. arts. 748.4 , 769.3 y 770.6 LEC y 92 , 93 y 94 CC ). En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984, de 10 de diciembre , declaró que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores.

Partiendo de tales premisas y a fin de garantizar el interés del menor, la Sala debe, en primer lugar, suplir la omisión del recurso y, segundo, corregir el criterio de la juez a quo, que a la hora de garantizar el derecho de alimentos del menor, no ha tuvo en cuenta los ingresos de los progenitores, infringiendo así lo dispuesto en los arts. 145 y 146 CC . Así, mientras la recurrente no consta que actualmente perciba ingreso alguno, el Sr.

Rodolfo viene a percibir unos 1.300€ netos mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias (nómina marzo 2016) cantidad que llega a casi los 1.400€ si se tiene en cuenta la devolución del IRPF. Así las cosas, procede fijar prudencialmente en 150€ mensuales la cantidad que el Sr. Rodolfo deberá satisfacer mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a la Sra. Amalia para que esta pueda hacer frente al mantenimiento durante el periodo que le corresponde tener al hijo a su directo cuidado. El ingeso se efectuará en la cuenta corriente que designe la esposa y la cuantía de la pensión se actualizará con efectos del 1º de enero de cada año con arreglo a las variaciones que experimente el IPC a nivel nacional.

La cantidad fijada es aproximadamente la que se obtiene una vez introducidas las variables del caso en la aplicación del sistema orientativo de cálculo de pensiones alimenticias en esta clase de procesos elaborado por el CGPJ (custodia compartida, número de hijos, localidad de residencia, ingresos de ambos progenitores).

En cuanto a los gastos extraordinarios, por las mismas razones, en tanto no se modifiquen las circunstancias, deberá ser el Sr. Rodolfo quien se haga cargo íntegramente de los mismos con sujeción a los criterios que viene siguiendo esta Audiencia Provincial, entre otras, en las siguientes resoluciones: auto de fecha 4 de marzo de 2015, rollo de apelación 720/2013, sentencias de 25-9-2015, nº 485/2015, rec. 535/2014 y de 29-1-2016, nº 64/2016, rec. 435/2015 .



SEXTO. Pensión compensatoria. Partiendo del relato de hechos consignado en el fundamento séptimo de la sentencia recurrida, que no ha sido eficazmente combatido, ha de recordarse que el presupuesto indispensable para el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria de que trata el art. 97 CC es que se produzca un desequilibrio económico como consecuencia de la separación o el divorcio ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras de 17/12/2012, rec. 1997/2010 y de 4/12/2012, rec. 691/2010 ) precisando que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. La simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación, doctrina esta que es plenamente aplicable al caso de autos. En el caso de autos ha quedado acreditado que la actora ha trabajado constante el matrimonio y existen evidencias de que puede haber seguido haciéndolo de manera más o menos formal. A ello debe unirse su juventud y cualificación profesional, razones más que suficientes para considerarla perfectamente empleable.

No puede prosperar, por tanto, el recurso, que descansa en una visión de la pensión compensatoria totalmente alejada de la naturaleza que le asigna la jurisprudencia. En tal sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 22-6-2011, nº 434/2011, rec. 1940/2008 , que compendia la doctrina en la materia en los siguientes términos: El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC núm.

1369/2004 ) pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

SÉPTIMO. Apartado e) del suplico del escrito de recurso. Se solicita la disolución de la sociedad de gananciales declarando que los únicos bienes gananciales son los que constituyen el ajuar familiar consistente en el mobiliario, maquinaria y enseres que se encuentran en la vivienda familiar que ocupa el esposo).

Debe rechazarse por superfluo einnecesario. Tal efecto deviene ope legis ( art. 95 CC ), sin que sea este el trámite ni el procedimiento adecuado para determinar qué bienes integran el haber ganancial.

OCTAVO. Costas. De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo sido estimado en parte el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Amalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución únicamente en lo relativo a los alimentos a favor del hijo común, Celso , que se sujetarán a lo establecido en el fundamento quinto de esta. Todo ello sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior sentencia con arreglo a las prescripciones legales de los que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.