Sentencia CIVIL Nº 576/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 482/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 482/2017 -A1
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 427/2015
Parte recurrente/Solicitante: Juan María
Procurador/a: Ignacio Marsal Ros
Abogado/a: EVA M. NAVARRO TORRES
Parte recurrida: Brigida
Procurador/a: Juan Jimenez Moron
Abogado/a: ANTONIO AGUSTIN MOLES
SENTENCIA Nº 576/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 24 de mayo de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( Art. 770 - 773 LEC ), número 427/2015 seguidos por el Juzgado de Primera
Instancia 4 de DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Brigida , representada por el procurador D.
JOAN JIMENEZ MORON y dirigida por el letrado D. ANTONIO AGUSTIN MOLES, contra D. Juan María ,
representado por el procurador D. IGNACIO MARSAL ROS y dirigido por la letrada D. EVA Mª NAVARRO
TORRES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de noviembre de 2016, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda de divorcio contencioso interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Lluís Ricart Ribalta en nombre y representación de Brigida frente a Juan María , representado en autos por el Procurador de los Tribunales D. Caries Ferreres Vidal, y en consecuencia DEBO ACORDAR y ACUERDO la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes en Torrelles de Llobregat el día 5 de marzo de 2005 con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1-Se atribuye la guarda y custodia de los menores Manuela y Emilio a la madre Brigida si bien la titularidad y ejercicio de la potestad parental corresponderá conjuntamente a ambos progenitores En consecuencia los progenitores deberán tomar de forma conjunta las decisiones relativas a la educación, actividades extraescolares, así como todas aquellas cuestiones relevantes relativas a sus hijos e informarse recíprocamente sobre todas las cuestiones de importancia tales como educación, salud y otras de análoga naturaleza. Los progenitores deben comunicar en todo momento el domicilio en el que residen de forma efectiva, se encuentren o no empadronados en el referido domicilio y comunicarse de forma escrita y fehaciente cualquier cambio de domicilio. 2- Se establece en favor del progenitor no custodio un régimen de estancias y comunicaciones de carácter progresivo que se desarrollará del siguiente modo. -Durante los tres primeros meses las estancias se realizarán en un Punt de Trobada próximo al domicilio de las menores bajo la supervisión por parte de especialistas (visitas supervisadas) durante dos horas semanales debiendo fijarse el día y franja horaria atendiendo a la disponibilidad del propio Punto de Encuentro y de las partes.

Dado el carácter temporal de la intervención del Punt de Trobada este régimen de estancias y comunicaciones supervisado se establece por plazo de tres meses. -Transcurridos estos primeros tres meses se ampliará salvo que exista informe se seguimiento del Punto de Encuentro que indique lo contrario en cuyo caso se mantendrá durante tres meses más y hasta que exista informe positivo y siguiendo las recomendaciones del mismo. El régimen ordinario de visitas una vez superado el anterior será el que libremente pacten las partes según criterios de flexibilidad y entendimiento y atendiendo al superior interés de los menores y en su defecto consistirá durante los tres meses siguientes en fines de semana alternos, sábados y domingos de 10 horas hasta las 20 horas sin pernocta debiendo el padre recocer y reintegrar a los menores en el domicilio paterno pudiendo comunicarse el progenitor con su hijos por vía telefónica diariamente siempre en interés de los mismos y sin que ello le resulte perjudicial. - Transcurridos seis meses desde la reanudación de la relación paterno filial el régimen de estancias se ampliará y consistirá en fines de semana alternos desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas debiendo efectuarse las entregas y recogidas por el padre en el domicilio maternos. A partir de entonces los períodos de vacaciones escolares de los menores se distribuirán por mitad entre ambos progenitores del siguiente modo. Vacaciones Escolares de Semana Santa: se dividirán por mitad en dos períodos. El primero comprenderá desde el viernes a las 17.00 horas hasta el miércoles a las 20.00 horas y el segundo desde el miércoles a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas. Las entregas y recogidas se efectuarán por el padre en el domicilio materno. Corresponderá al padre elegir el período correspondiente en los años pares y a la madre en los impares. Vacaciones Escolares de Navidad: se dividirán por mitad en dos períodos. El primero comprenderá desde el día 24 de diciembre a las 10.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde ese día hasta el 6 de enero a las 20.00 horas> correspondiendo elegir al padre el período en los años pares y a la madre los impares. Las entregas y recogidas se efectuarán por el padre en el domicilio materno. Vacaciones de Verano comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán Por quincenas alternas en cuatro períodos de la siguiente manera: - Primer período: desde el 1 de julio a las 10 horas hasta las 20 horas del 15 de julio. -Segundo período: desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio. -Tercer período: desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto. -Cuarto período: desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. Corresponderá a la madre el primer y tercer período en los años pares y al padre el segundo y cuarto y en los impares a la inversa. Las entregas y recogidas se efectuarán por el padre en el domicilio materno. El régimen de visitas ordinario expuesto transcurridos seis meses desde la reanudación de la relación paterno filial será efectivo siempre y cuando no lo desaconseje el EATAF de Barcelona quien previo a su inicio deberá realizar una revaluación de las estancias paterno filiales lo cual se verificará en trámite de ejecución de sentencia. Se informa a los progenitores de su obligación de prestar la máxima colaboración con el centro que les sea asignado a fin de que las visitas tuteladas puedan desarrollarse con éxito y se les requiere para que cumplan con la normativa del Punto de Encuentro de la que serán informados por el mismo.

Exhorto a los progenitores para que siempre en beneficio e interés de su hijos eviten cualquier tipo de actitud o comportamiento hostil entre ellos que pudiera repercutir negativamente sobre los mismos y mantengan una comunicación cordial y fluida a fin de estar informados sobre los aspectos relativos a estos así como para que presten su máxima colaboración para que el régimen expuesto se cumpla con la normalidad deseable teniendo en cuenta nuevamente el interés y beneficio de los menores. Asimismo exhorto al progenitor tal y como se ha recomendado por los especialistas del EATC de Barcelona para que se vincule con el tratamiento de su hijo Emilio en el CSMIJ y siga las indicaciones que le ofrezcan los profesionales que atienden a su hijo y a ambos progenitores para que presten su máxima colaboración y predisposición para el éxito de dicho tratamiento. Del mismo modo se les aconseja o sugiere la posibilidad de que acudan a un proceso de mediación familiar para mejorar su relación y la situación de sus hijos. 3-En concepto de pensión de alimentos de los menores el padre Sr. Juan María deberá abonar la cantidad de 380 euros mensuales (190 euros por cada uno de los hijos). Esta cantidad se abonará a la otra progenitora, a partir del próximo mes de diciembre, en la cuenta bancaria designada por éste a tal efecto, por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes y se revisará anualmente con arreglo a la variación que experimente el IPC correspondiente a la Comunidad Autónoma de Cataluña y que se publique en el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, siendo efectiva dicha actualización a partir del mes de diciembre de 2017. Tal cantidad comprenderá todos los gastos ordinarios de los menores (alimentación, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene, farmacia, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, colonias y excursiones y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, la castanyada ...) 4-Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a los hijos se produzcan. Se entienden como tales los de carácter imprevisible, necesarios y faltos de periodicidad y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Entre ellos sin duda se encuentran los médicos, ortodoncia, ópticos, psicólogo, prótesis, fármacos, y demás no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada y que no precisarán del acuerdo previo de las partes, bastando la notificación del gasto, acompañando la prescripción médica, si la hubiese, y la facturación del mismo. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Ambos progenitores abonarán al 50 % los gastos derivados de las actividades extraescolares que realicen los menores siempre y cuando medie el mutuo consentimiento debiendo recabar en caso contrario la correspondiente autorización o en su defecto serán abonados por el progenitor que desee que se realice una determinada actividad extraescolar. Se tiene por desistida a la demandada de su pretensión de disolución del condominio dejando a salvo su derecho para ejercitarlas en un ulterior procedimiento. Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimiento, no se hace especial imposición de las costas procesales. Líbrese testimonio de la presente resolución al Servei Tècnic de Punt de Trobada a fin de dar cumplimiento a lo previsto en esta resolución y requiérase al mismo para que en cumplimiento de lo previsto en el Código Civil de Catalunya presenten a este Juzgado un informe de seguimiento cada tres meses informando sobre el régimen de visitas tuteladas o, sin esperar a la finalización del plazo, siempre que sea preciso en caso de incidencia de especial relevancia. Las presentes medidas dejan sin efecto las medidas provisionales previas acordadas en el Auto dictado por este Juzgado en fecha 6 de mayo de 2015 en el procedimiento de medidas provisionales previas registrado con número 103/2015 y las acordadas en Auto dictado el 1 de julio de 2016 en el procedimiento de medidas urgentes 427/2015. Una vez firme la presente resolución líbrese mandamiento al Registro Civil de Torrelles de Llobregat donde figura inscrito el matrimonio para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Juan María .

En la formulación del recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la atribución de la guarda de los hijos del matrimonio Manuela y Emilio en favor del progenitor de acuerdo con el Plan de Parentalidad acompañado junto a la contestación de la demanda; b) la constitución de una pensión de alimentos, a cargo de la progenitora, en cuantía de 150 euros mensuales por cada menor, más el abono del cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios.

La apelada D. Brigida se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la plena confirmación de la sentencia objeto del mismo, con condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del recuso de apelación. El Ministerio Fiscal también ha instado la confirmación de la sentencia de divorcio, con las medidas adoptadas.



SEGUNDO.- En una primera fase procedimental, y en concreto en sede de la pieza separada de medidas provisionales, se dictó auto de 6 de mayo de 2015, en el que se acordó la constitución de un sistema de guarda compartida de los hijos del matrimonio Manuela y Emilio , por ambos progenitores, por semanas alternas.

El desarrollo de la guarda compartida ha sido desfavorable a los intereses de los menores.

En fecha 21 de diciembre de 2015 se confeccionó informe por el Departamento de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 , obrante en las actuaciones, en el mismo se informa que los menores han vivido una situación de alta conflictividad, y de manera persistente, por parte de las figuras adultas que tienen la custodia de los mismos. Tal conflictividad ha generado en los menores un estado de constante inestabilidad y angustia, de manera tal, que puede repercutir en su desarrollo emocional. Se evidencia, además, una falta absoluta de comunicación entre los progenitores, en relación a los aspectos relacionados con el día a día, en perjuicio de los mismos.

En base a tal situación fáctica se concluye en el dictamen, que el régimen de guarda compartida no favorece el correcto desarrollo emocional de los menores, repercutiendo de manera negativa en su estado psicoafectivo. Recomienda el Servicio suspender, lo antes posible, la guarda compartida en beneficio de los menores, mientras el SATAF pueda realizar un estudio de manera definitiva.

El 20 de julio de 2016 se confeccionó informe del Equipo de Asesoramiento Técnico Civil en el Ambito de Familia, del que se deduce, tas su valoración conforme a las reglas de la sana crítica, el elevado grado de conflictividad interparental, que imposibilita que los progenitores puedan asumir y en suma ejercer un sistema de guarda compartida.

Tal tipo de custodia se ha demostrado disfuncional desde el inicio de su constitución en sede de las medidas provisionales. Se recalca el hecho de que los menores Manuela y Emilio no han sido preservados de la conflictividad interparental.

Tal dictamen ha sido valorado adecuadamente por el órgano judicial de la primera instancia, en la fundamentación jurídica de su sentencia, que aceptamos y damos por reproducida en aras de evitar innecesarias reiteraciones.

También consta practicada en el proceso la exploración judicial de la menor Manuela , no llevándose a cabo la de Emilio dada la edad de 7 años del mismo. De las manifestaciones de la explorada se infiere llevarse mal con la pareja de su padre, rechazando su figura pues preferiría ver solamente a su padre, al objeto de evitar peleas con la novia del mismo. En el entorno materno se encuentra más relajada, al revés de la situación de alteración que sufre en el domicilio paterno. Finalmente explicita que no quiere visitas amplias con su padre ni dormir en el domicilio paterno.

Las circunstancias concurrentes emanadas de las pruebas practicadas, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, conducen como forma de tutelar los intereses de los menores, a la atribución a la madre la guarda de los mismos, tal como ha efectuado la sentencia apelada, con el régimen de visitas fijado para regular las relaciones paterno-filiales y acordando una pensión de alimentos de los hijos, a cargo del progenitor no custodio, de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, con regulación de la participación en los gastos extraordinarios.



TERCERO.- Al desatenderse la pretensión principal del recurso de apelación, relativa al cambio de guarda monoparental de los menores en guarda exclusiva en favor del recurrente, sin solicitarse, subsidiariamente la adopción de un cambio del resto de medidas en el supuesto de mantenerse la custodia en favor de la madre de los mismos, resulta innecesario entrar en el conocimiento del resto de las pretensiones del recurso, relativas al abono de pensión de alimentos a cargo de la demandada y demás, pues ello dependía de obtener éxito jurisdiccional la pretensión principal del cambio de la guarda en favor del progenitor, cosa que no ha conseguido.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conduce a efectuar especial condena al recurrente a satisfacer las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLES FERRERES VIDAL, en nombre y representación de D. Juan María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 , el 8 de noviembre de 2016, en proceso contencioso de divorcio, número 427/2015, con la consecuencia de la plena confirmación de la indicada resolución, y con condena a la parte apelante a satisfacer las costa procesales causadas por el recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.