Sentencia CIVIL Nº 576/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 878/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 1837 DE 2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 878 DE 2017
SENTENCIA N.º 576/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario N.º 1837 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga, sobre
nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don
Jesús Manuel y de Doña Serafina , representados en el recurso por el Procurador Don Buenaventura Osuna
Jiménez y defendidos por el Letrado Don Salvador Jiménez Oliver, contra Unicaja Banco, S.A.U., representada
en el recurso por el Procurador Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendida por el Letrado Don
Rafael Medina Pinazo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de marzo de 2017 , en el Juicio Ordinario nº 1837 de 2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO:Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de don Jesús Manuel y doña Serafina contra Unicaja Banco, S.A.U.

2º Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación fijada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de junio de 2004 otorgada ante el Notario don Francisco Javier Misas Barba, número de protocolo 1.910, estipulación tercera bis cuando dice 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario, será inferior al 3,50 por ciento nominal anual' y condeno a la entidad UNICAJA BANCO S.A.U. a eliminar dicha condición general de la contratación del presente contrato, manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

3º Debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 9.508,50 euros más el interés legal devengado por dicha cantidad desde cada uno de sus cobros hasta su pago, así como las cantidades cobradas de más desde noviembre de 2015 (siendo la última incluida en la liquidada en la demanda de octubre) en adelante y hasta la efectiva eliminación de la cláusula suelo, siendo las bases del cálculo para liquidar dicha cantidad la diferencia entre el interés que debieran haber abonado de no haber existido la cláusula suelo (euribor más 0,75 puntos), y el efectivamente abonado, es decir, el mínimo fijado como suelo (3,50%). Todo ello conforme a la fórmula fijada en la escritura de préstamo hipotecario y al resto de las disposiciones fijadas en el préstamo hipotecario, las cuales siguen en vigor. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de su cobro hasta su devolución.

Se condena a la demandada a descontar del capital del préstamo la cantidad de 5.252,05 euros a fecha octubre de 2015, debiendo reajustar el capital pendiente desde octubre de 2015 a la fecha de la efectiva eliminación de la cláusula declarada nula.

4º Debo condenar y condeno a Unicaja Banco, S.A.U. a abonar las costas causadas en este procedimiento.' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a esta Sentencia se alza en apelación la entidad demandada, que articula su recurso de apelación en un único objeto, la declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto de la litis, interesando en ese sentido que se revoque el pronunciamiento relativo a tal declaración y que desglosa en las siguientes alegaciones, la primera la relativa al control de inclusión y transparencia, afirmando que la cláusula que nos ocupa cumple los requisitos de claridad sencillez y legibilidad, como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , siendo su relación sencilla e impecable, y partiendo de la superación de ese primer control de inclusión, reúne también los requisitos que para los consumidores exige la citada Sentencia, de transparencia o comprensibilidad real, de modo que sea, como en el presente caso, completamente comprensible sin remisiones a documentos externos, con expresiones accesibles para cualquier persona de entendimiento medio; la segunda alegación viene referida al control de abusividad, afirmando que no es una cláusula abusiva, ya que está negociada individualmente pues, partiendo de que supera el control de transparencia, el referido límite mínimo constaba clara e indubitadamente en la escritura de préstamo hipotecario, por lo que fue ofertado y aceptado por ambas partes, siéndole exigible a la parte actora la diligencia debida en los negocios propios, y el hecho de que se tratase de una práctica generalizada en el tráfico jurídico pone de manifiesto la buena fe de la entidad bancaria, pues no puede imputarse mala fe cuando se utiliza una cláusula comúnmente aceptada y no discutida por nadie para conformar el precio de un contrato; la tercera alegación se refiere a la especial garantía que le confiere la intervención del Fedatario Público, lo que complementa la información documental que se le pudiera haber facilitado a la parte actora, la manifestación del Notario que incluye en su escritura las advertencias de haber leído en su integridad la escritura al demandante, que no existen discrepancias entre la oferta vinculante y las condiciones financieras de la escritura, que se han cumplido los deberes de transparencia exigidos por la normativa específica y que se han establecido limitaciones a la variación del tipo de interés; y la cuarta alegación la genérica de diligencia sobre los propios negocios que se desprende del tenor literal del artículo 1104 del Código Civil .



SEGUNDO .- La práctica totalidad de los argumentos que aduce la entidad recurrente en apoyo de la pretensión de apelación en el que interesa la revocación de la Sentencia, a fin de que se desestime la pretensión que se deducía en la demanda de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que limita la variación del tipo de interés, inserta en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de fecha 25 de junio de 2004, ha tenido ya cumplida respuesta en distintas Sentencias dictadas por este tribunal de apelación, en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que nos ocupa, citando, a título de ejemplo, la dictada en 12 de marzo de 2014, Sentencia N.º 185/14 ; la N.º 626/14, de 24 de septiembre de 2014 , la N.º 62/15, de fecha 4 de febrero de 2015 , la Sentencia N.º 118/15, de 3 de marzo de 2015 y las 107 y 147, ambas de 2017, de 7 y 16 de febrero de 2017 respectivamente, entre otras muchas más. En todas estas resoluciones hemos venido expresando la doctrina de esta Sala sobre la concreta cuestión litigiosa que nos ocupa, doctrina que una vez más hemos de reproducir en la litis que se somete a nuestra consideración en virtud del recurso formulado por la entidad Unicaja. Pues bien, como sin duda conocen las defensas letradas de las partes en litigio, en la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, el Alto Tribunal se ha pronunciado sobre la esencialmente análoga problemática jurídica que se le ha planteado a este Tribunal de apelación, fijando doctrina jurisprudencial a la que se debe atener y se atendrá esta Sala en la presente resolución, como ya ha hecho en las otras anteriores citadas, como no puede ser de otra forma, inspirándose la doctrina jurisprudencial expuesta por el Tribunal Supremo en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, en la que se venía a declarar, al resolver una cuestión planteada por un Juzgado de Barcelona, que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor, recordando el Tribunal Europeo el deber del Juez nacional de proteger al consumidor y entrar, inclusive de oficio, en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas, aunque tal carácter abusivo no hubiere sido invocado. Las indicaciones ofrecidas por el Tribunal Europeo en la expresada Sentencia, son recogidas por el legislador Español en la Ley 1/2013 de Medidas para Reforzar la Protección a los deudores Hipotecarios, Reestructuración de la Deuda y Alquiler Social, Ley que, en su Capítulo III recoge la modificación del procedimiento ejecutivo en el sentido de que, de oficio o a instancia de parte, el Tribunal competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, en consecuencia a ello, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las cláusulas abusivas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en esencia, viene a expresar que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser cláusulas impuestas y no negociadas individualmente con el consumidor y que, aunque afecten al objeto principal del contrato, pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del Juez, al no formar parte del elemento esencial del mismo; considera, igualmente, el Alto Tribunal, que aunque la cláusula suelo, per se, puede ser lícita, se puede declarar el carácter abusivo de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio, debiendo, según la Sentencia referida, tales cláusulas superar dos niveles diferentes de control, a saber, por un lado, el de que la cláusula sea clara en sí misma y como se incorporó al contrato, y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente, en el caso de autos claramente un consumidor, respecto a la incorporación de dicha cláusula al contrato y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, es decir debe probarse por la demandada que cumplió con su obligación de informar de manera pormenorizada al cliente, tanto del significado jurídico, como del económico que para el mismo puede derivarse del clausulado del contrato, concretamente si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, fijando para ello el Fundamento Jurídico de la Sentencia n.º 225 cual es el test de transparencia que deben superar dichas cláusulas. Los criterios esenciales que establece la Resolución del Tribunal Supremo son: ' A)Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; B) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; C) La cláusula que fija un interés fijo mínimo en un contrato de préstamo puede por tanto ser una cláusula predispuesta, es decir, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; D) La carga de la prueba de que la citada cláusula es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba pre-redactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica la regla establecida en el artículo 82.2 TRLCU que dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'; E) En todo caso, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores no constituye un hecho contractual ilícito pues, como ya venía a establecer la STS de 18 de junio de 2012 , constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación, con su régimen y presupuesto causal propio y específico; F) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador; G) El contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. En efecto, en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la condición general; H) Para dicho control se ha de tener en consideración que son compatibles los criterios interpretativos de la Ley 7/1998 y el marco más general de interpretación de los contratos del Código Civil y, segundo, que la Ley 7/1998 es aplicable a este tipo de cláusulas no obstante su específico régimen sectorial en materia de información -OM 5 de mayo de 1994- pues, como señaló la STS de 2 de marzo de 2011 , la finalidad tuitiva que procura al consumidor la citada Orden Ministerial en el ámbito de las funciones específicas del Banco de España, no suponen la exclusión de la Ley 7/98 a este tipo de contratos con consumidores como ley general; I) El peculiar control de transparencia en el caso de los contratos con consumidores se integra por uno primero relativo al examen de la información suministrada por la entidad crediticia conforme a la OM de 5 de mayo de 1994, al denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua -artículo 7 LCGC-, siendo el segundo control de transparencia el relativo a la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato; J) En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata da condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato; K) Este control de transparencia, en tanto se trata de un parámetro de validez de la cláusula predispuesta, queda al margen del ámbito de interpretación del Código Civil del error de vicio del consentimiento; L) Denominado en la Sentencia como 'control de abusividad abstracto'... si no están redactadas de manera clara y comprensible, autoriza el control de abusividad de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible y comprende la exigencia de que la información suministrada por la entidad crediticia permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que defina el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, así como que el consumidor tenga un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato; y M) Para considerar abusivas las cláusulas no negociadas es necesario que, en contra de exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato y que el desequilibrio perjudique al consumidor.' Al hilo de ello, no está demás recordar el especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, general, la bancaria, debiendo las entidades que operan en dicho sector de la actividad económica, dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, expresando el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, que en el caso, no son transparentes por : '1º.- El contrato se presenta bajo la apariencia de un simple contrato de préstamo hipotecario a interés variable, sin advertir sobre la presencia de un umbral mínimo ( 'cláusula suelo '), por debajo del cual el consumidor no se beneficiará de la eventual disminución del índice de referencia. 2º.- Como contrapartida a la cláusula suelo, no se fije un límite al alza ('cláusula techo' ) que proteja al consumidor frente a posibles subidas del índice de referencia. 3º.- La cláusula esté incluida entre una importante cantidad de información, predispuesta de tal forma que dificulte su localización. 4º.- No existan ejemplos o simulaciones que permitan comprender en qué casos se activa la cláusula y las consecuencias que ello acarrea. 5º.- Falte una explicación clara sobre el coste comparativo de dicho producto respecto de otros (párrafo 225 d). 6º.- En la fase precontractual no se hubiese informado suficientemente al consumidor en aras a permitir que el mismo tenga un conocimiento efectivo sobre la cláusula suelo (párrafo 256). No se considera que se adquiera un conocimiento efectivo por la mera lectura del contrato por parte de un Notario'. Aclarando el Auto de 3 de junio de 2013 que para apreciar falta de transparencia basta con que uno de los descritos supuestos concurra de forma clara, siempre que ello no sea un hecho aislado del resto de circunstancias que hubiesen presidido la contratación. Pues bien, la proyección de estos criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa, tras la revisión de la prueba practicada, en función propia de esta alzada, no conduce sino a resolver, de conformidad con la solución ofrecida por la juzgadora a quo, la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida, estimada en la Sentencia, y ello por los razonamientos que a continuación se expondrán, y por los de la propia Sentencia apelada que esta Sala comparte.



TERCERO .- Son dos las premisas fundamentales que permiten entrar a valorar si la cláusula de un contrato es o no abusiva, al amparo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, siendo la primera que el contrato se haya suscrito entre un profesional y un consumidor, cual es el caso que nos ocupa, y la segunda que nos encontremos ante una condición general de la contratación. En el supuesto enjuiciado, es claro que el actor es persona física y que cuando firmó la subrogación en el préstamo hipotecario y modificación con la entidad demandada actuó en un ámbito absolutamente privado y ajeno a toda actividad empresarial o profesional, concurriendo, así, la primera de dichas premisas. En cuanto a la segunda, ninguna de las partes niega que la cláusula controvertida tenga carácter contractual, pero si bien es cierto que la inclusión de las cláusulas en cuestión en los préstamos hipotecarios con consumidores es facultativa, ello no implica que, pese a que no se hayan de incluir necesariamente en todos los contratos, lleguen a convertirse en una condición general, en la medida que lo usual es que sean cláusulas predispuestas, de redacción previa por la propia entidad crediticia, que las impone de tal forma que el préstamo sobre el que versa el contrato solo se obtiene mediante el acatamiento de la inclusión en el mismo de la cláusula y se trata de cláusulas destinadas a ser incorporadas a una multitud de contratos. Del conjunto de la prueba practicada en los autos, incluida la escritura pública, y la ausencia de oferta vinculante, no cabe sino concluir que la cláusula que nos ocupa no fue negociada individualmente, tratándose de una condición impuesta como claramente se concluye de la única prueba practicada, la declaración de las partes y del director de la oficina bancaria, el cual no consta debidamente probado que intervienen las negociaciones del préstamo hipotecario del año 2004, en el cual se estableció la cláusula suelo, según dijo el actor, él con quien habló fue con la interventora, llamada Caridad, no con el director y dijeron que el testigo, el director, Don Celestino , sólo intervino en la escritura de novación en Notaría, no antes, mientras que dicho testigo Sr. Celestino dijo, que como director todo pasa por él, y dijo que él sí intervino en las negociaciones del primer préstamo, que le informó de las condiciones y de la limitación, que todo los préstamos pasan por él, y dijo que un documento estándar de información no existe, que lo que se entregaba en una aplicación manual que él les realizaba. Es decir, las manifestaciones entre el actor, único que acude al banco, y el director, son contradictorias entre sí, no ha comparecido la interventora a fin de explicar cuál fue su intervención y si se negoció o no con el director, o con ella, o si se negoció o no la concreta cláusula suelo No con sus sta que el actor antes de la firma de la Escritura tuviera a su disposición una copia de la misma, bastando una mera lectura de la Escritura para colegir que la redacción de la cláusula no es clara y resulta de difícil comprensión para persona profana en productos bancarios, sobrando, pues mayor comentario, tratándose, como resulta de de la lectura de la escritura, de un préstamo hipotecario en el que se establece una tipo de interés variable que se determina mediante la aplicación de un tipo de referencia, en el caso el Euribor, al que se suma un diferencial, el cual pude bajar en función del que el cliente contrate otros productos con la entidad crediticia, lo que claramente permite colegir que este tipo de bonificación no es producto de una negociación individualizada del tipo mínimo de variación del tipo de interés, sino que viene impuesta en función de las bonificaciones que ofrece la entidad a este tipo de producto, en función de determinadas contrataciones con la entidad, y desde luego no como resultado de una negociación individual en relación a una cláusula cuyo funcionamiento en momento alguno le fue explicado al actor, como claramente resulta de la manifestación de éste; hechos estos que, al menos de forma indiciaria, permiten presumir, sin dificultad alguna, que la controvertida cláusula no fue negociada individualmente con la parte prestataria, sino que se trata de una cláusula contractual predispuesta e impuesta por la entidad demandada en este contrato como en otros. Por otro lado, la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública, no supone que la cláusula haya sido negociada individualmente, ni, dicha intervención suple, cual pretende la parte apelante, la falta de negociación individual, siendo un hecho notorio que las escrituras de esta naturaleza, más cuando la parte prestataria es un consumidor, se redactan en las notarías conforme a minutas que facilitan las entidades de crédito, siendo muy numerosas las resoluciones en las que los Tribunales Españoles han declarado la nulidad cláusulas contenidas en instrumentos notariales de préstamos hipotecarios ( ad exemplum : Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 , 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , sobre fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto).

En suma, no podemos sino concluir que nos encontramos ante una condición general de la contratación del artículo 1 de la LCGC, a cuyo tenor: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de incorporarlas a una pluralidad de contratos'. En el caso examinado, insistimos, la cuestionada cláusula es una cláusula predispuesta e impuesta su incorporación al contrato, no habiéndose probado por la demandada, a la que incumbía la carga probatoria de tal extremo conforme a reiterada jurisprudencia, que dicha incorporación haya sido fruto de una negociación individual con la parte prestataria. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en sus fundamentos jurídicos 137 y 138, expresa que para que una cláusula tenga la consideración de condición general debe reunir los siguientes requisitos: 'a) Contractualidad: Se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) Predisposición: La cláusula ha de estar preredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Señalando el Fundamento 138, de otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: 1) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y 2) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrata con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que 'las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'. Aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, cabe concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula preredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, como resulta además de la documental acompañada con la demanda, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad'. El argumento frecuentemente invocado relativo a que dichas cláusulas vienen reconocidas legalmente por distintas Órdenes Ministeriales, como la de 12 de diciembre de 1994, y otras normas, como la Propuesta de Directiva 2011/0062, que vienen a admitir la validez y legalidad de este tipo de cláusulas en cualquiera de sus modalidades, no impide el análisis de abusividad, pues como afirma el Tribunal Supremo en la Sentencia a que venimos haciendo continuas referencia, tales normas no exigen, ni imponen a las entidades de crédito su inclusión, sino el procedimiento que debe seguirse para que la incorporación de dichas cláusulas al contrato sea válida. Pero es que, aun cuando pudiéramos aceptar, hipotéticamente hablando, que la tan controvertida cláusula fue incorporada al contrato siguiendo los requisitos expresados por tal normativa, ello podrá determinar el que la cláusula haya superado el primer nivel de transparencia o control , pero en modo alguno el segundo, es decir, qué información se le dio al cliente, más cuando, como acontece en este caso, no consta que los actores tenga formación especializada, y no se ha probado si la parte prestataria era cabal conocedora de las repercusiones económicas y jurídicas de su aceptación. En este sentido, el Tribunal Supremo, en el Fundamento Jurídico n.º 178 de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , razona que: 'la existencia de una regulación normativa bancaria, tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y la normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.



CUARTO .- Concluido que la cláusula suelo es condición general de la contratación, ha de darse respuesta a la alegación que aducía la parte demandada en la contestación relativa a que no puede entrarse en el control de abusividad porque se refiere al precio y, en consecuencia, al objeto principal del contrato.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en la ya referida Sentencia de 9 de mayo de 2013 , analiza de forma pormenorizada esta cuestión, concretamente en los fundamentos jurídicos 184 a 190, llegando a la conclusión de que, efectivamente, las expresadas cláusulas suelo forman parte del objeto principal del contrato pero no constituyen un elemento esencial del mismo, el cual estaría configurado por el préstamo a interés variable, y de ahí que sí pueda entrarse en el control de abusividad, razonamientos estos del Tribunal Supremo que por su extrema importancia pasamos a reproducir textualmente: ' 184: 'El decimonoveno considerando de la Directiva 93/33.indica que '(...) a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'. 185. De forma coherente con tal planteamiento, !a expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que '(l)a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. 186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida: a) Un sector doctrina! diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en e! supuesto de que se produjese la situación previstas como eventual. b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal hay que estar a la relación objetiva entra el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio'' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva. c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo. 187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre '(l)as cláusulas relativas el precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito da aplicación de la Directiva'. 188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1.755 CC y 315 del Código de Comercio , sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'. 189.

En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelen formar parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato. 190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refiere al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.' Podemos concluir de la lectura de los fundamentos reproducidos que, ciertamente, la regla general es que la cláusulas en cuestión, cuando se refieren al objeto principal del contrato, no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de las prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recíprocas, pero al no formar parte del elemento esencial, que sería el interés variable, sí pueden someterse al control de transparencia, como ya sostenía el Tribunal Supremo en Sentencias de 1 de julio de 2010 , 4 de noviembre de 2010 , 29 de diciembre de 2010 y 3 de junio de 2010 , todas ellas referidas en la de 9 de mayo de 2013 . En suma, y en las propias palabras del Tribunal Supremo expresadas en los fundamentos jurídicos 196 y 197 de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 : '196. a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que no se las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Por todo ello, procede denegar la acción principal ejercitada en la demanda pues si bien es cierto que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, en la medida en que afecta al objeto principal del contrato, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones tal y como solicita la actora en su demanda (aun cuando en este caso es clamoroso que el fijar un cap. del 19% es notoriamente desproporcionado con un suelo del 3% pues de las evoluciones de los tipos de interés es evidente que el cap. difícilmente se va a alcanzar) pero sí someterla al doble control de transparencia como luego se analizará.'

QUINTO .- Pues bien, el Tribunal Supremo, en los fundamentos jurídicos 198 y siguientes de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , como ya antes expusimos, distingue dos niveles de control de transparencia, uno primero, relativo a cómo se incorpora la cláusula al contrato y si la misma, en sí misma considerada, es o no clara, control de oficio con encaje legal en el artículo 5.5 de la LGDUC a cuyo tenor: ' La redacción de las cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez ', y en el artículo 7 del mismo texto legal , conforme al cual: ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) La que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato..., b) Las que sean ilegibles, oscuras o incomprensibles.... '. El segundo nivel, al que pasaríamos superado el primero, supone determinar qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si este era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de la cláusula en el contrato. Así las cosas , la lectura del contrato objeto de esta litis, en cuanto al primer nivel de los expresados, permitiría a la Sala, a priori , concluir que la cláusula controvertida, leída de forma aislada y en sí misma considerada y para personas con cierta formación, es clara y por tanto se acomodaría a la previsión del artículo 80.1 TRLCU conforme al cual: ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. ' Por lo tanto, la cláusula objeto de litis en sí misma, cumpliría el primero de los niveles de transparencia, pero para personas con determinados conocimientos que no constan respecto del actor, cuya profesión es, como hemos dicho, chófer; pero no puede olvidarse que el Tribunal Supremo, en la tan aludida Sentencia, trata de concretar el requisito de la transparencia apelando en principio a que exista una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato', siendo el reproche que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hace a las entidades bancarias el que precisamente se da a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria'; (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el Euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional , esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula- suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. En cualquier caso, la superación hipotética de ese primer nivel de transparencia no significa que no haya de analizarse, a continuación, el nivel segundo, es decir, cómo se incorpora la cláusula al contrato, siendo de recordar en este sentido que la OM de 5 de mayo de 1994, reguladora del proceso de constitución de hipoteca en garantía de préstamo a los consumidores, exige, en esencia, que el banco o entidad de crédito entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, al que sigue una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés); se le debe de dar al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, que se formalice el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable y, muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se cumplen tales requisitos se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula al contrato garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC. Así, en palabras del Tribunal Supremo, en la tan citada Sentencia de 9 de mayo de 2013 , Fundamento Jurídico 215 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' Conforme a ello, de los documentos obrantes en los autos que nos ocupan, no queda suficientemente acreditado que la entidad ahora demandada diera la información de la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que Don Jesús Manuel y Doña Serafina tuvieran conocimiento cabal de lo que estaban contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando acertadamente la sentencia apelada, que los actores no tuvieron al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ellos se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo, pudiendo afirmarse que la inclusión de la cláusula suelo aparece como sorpresiva para el cliente que piensa que ha firmado un préstamo hipotecario a interés variable a la vista de la información ofrecida por el empresario. Por tanto, a juicio de esta Sala, no se cumplen los requisitos legalmente exigidos por la OM de 1994, por lo que cabe declarar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia y, por ende, nula, como con acierto concluyó la juzgadora de instancia. Es más, aun admitiendo hipotéticamente hablando que dicha cláusula se incorporase correctamente, hay que analizar qué grado de conocimiento tenía el consumidor acerca de la misma y de las repercusiones económicas y jurídicas que le comportaban, y nuevamente cabe decir que la cláusula, aunque , a priori, pueda ser clara en su redacción, insistimos para personas con cierta formación, de forma aislada, se vuelve oscura por más que otra cosa alegue el apelante, al estar 'enmascarada' entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato, es decir, conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le suponía al prestatario la incorporación de dicha cláusula y la onerosidad o sacrificio patrimonial que le iba a conllevar a cambio de la prestación económica que pretendía obtener, así como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. (FJ 210 de la Sentencia del Tribunal Supremo un), en definitiva que la cláusula suelo convierta, de forma sorpresiva para el consumidor, un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés de referencia, no deja otro margen posible de interpretación que el de considerar su falta de transparencia, ello de conformidad con lo expresado por el Tribunal Supremo en la reiterada Sentencia, Fundamento 217; de hecho, al estar enmascaradas con otros datos, lo que, en definitiva provoca es que la prestataria no centre su atención en la cláusula suelo sino en el diferencial, que es lo que normalmente le sirve para decantarse por una oferta u otra (FJ 218). Es más, como dice el Alto Tribunal, la cláusula suelo inclusive puede ser considerada un derivado financiero enmascarado pues si el tipo de referencia se sitúa por debajo del suelo, el cliente abonará la diferencia, por lo que es esencial que conozca de su existencia, de su incorporación y de las posibles consecuencias a fin de valorar si es proporcional al riesgo que él asume o no, conocimiento que en el caso que nos ocupa no se ha probado. En definitiva, concluye el TS en su FJ 223 y ss: '223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores. 224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

SEXTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez en nombre y representación de Unicaja Banco, S.A.U., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada el día 7 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga en el Juicio Ordinario nº 1837 de 2015, e imponemos a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.