Sentencia CIVIL Nº 576/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 11/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000011/2018
NIG: 3501942120170002124
Resolución:Sentencia 000576/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000354/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Leoncio ; Abogado: Carmelo Lopez Cabrera; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero
Apelante: Bankia S.A.; Abogado: Miriam Susana Ruiz De La Prada Abarzuza; Procurador: Monica
Padron Franquiz
SENTENCIA
SALA
Iltmos. /as Sres. /as
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. ELENA CORRAL LOSADA
Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de septiembre de 2018.
VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo nº 11/2018 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de julio de
2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de juicio
ordinario nº 354/2017.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia de fecha 24 de julio de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por don Leoncio contra BANKIA, SA: 1º Declaro la nulidad de los siguientes contratos: a.- Contrato de fecha de 22 de mayo de 2009, en el que se ordenaba la suscripción de 350 títulos de preferentes Serie II de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por un valor nominal de 35.000 €.

b.- Contrato de fecha de 25 de junio de 2009, en el que se ordenaba la suscripción de 200 títulos de preferentes Serie II de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por un valor nominal de 20.000 €, 2º Condeno a Bankia a restituir a la demandante el principal invertido en estos productos financieros - CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS (55.000-€) -, más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución 24 3º Como consecuencia legal vinculada a la nulidad del contrato, la demandante deberá devolver a la entidad demandada las acciones obtenidas con el canje de participaciones por acciones Bankia, sin que por esta operación se le puedan exigir coste alguno a los actores. Y también deberán restituir, si lo hubiera, el importe de la rentabilidad vinculada a los producto financieros, generando estas cantidades el interés legal del dinero desde el momento de su devengo, todo lo cual , en defecto de cumplimiento voluntario, deberá calcularse en ejecución de sentencia.

4º Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de BANKIA, S.A..

La representación procesal de DON Leoncio formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 25 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. Ejercitó la parte actora - don Leoncio - una acción de nulidad de pleno derecho frente a la entidad Bankia, en virtud de la cual pretende la privación de los efectos vinculados a los siguientes contratos, que sirvieron para la adquisición de las llamadas participaciones preferentes: 1.- Contrato de fecha de 22 de mayo de 2009, en el que se ordenaba la suscripción de 350 títulos de preferentes Serie II de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por un valor nominal de 35.000 €.

2.- Contrato de fecha de 25 de junio de 2009, en el que se ordenaba la suscripción de 200 títulos de preferentes Serie II de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por un valor2 nominal de 20.000 €, Manifiesta que la entidad demandada ha vulnerado la normativa reguladora de la información que debe transmitirse al cliente en estos caso. En concreto, denuncia en su demanda las siguientes deficiencias: DEFECTUOSA DESCRIPCION DE LA CARACTERISTICAS DEL PRODUCTO: No consta siquiera si las características del producto si son conservadoras o agresivas, no consta ningún riesgo, siquiera se hace referencia al tipo de dividendo, sin expresión de porcentaje.Nada puede ser más incompleto que ese documento, donde nada se dice sobre riesgos, características de la inversión, ni su carácter perpetuo...

VALORACION DEL CLIENTE: No consta realizado el preceptivo test de conveniencia al titular, sin siquiera hacer manifestación a sí el cliente conoce el significado y la trascendencia de la presente orden, o si ha tenido a su disposición con anterioridad a la firma de esa orden el tríptico resumen del folleto informativo con las características de la emisión de participaciones preferentes del emisor, tríptico que nunca ha visto, ni ha suscrito, y que aunque viese no entendería y cuya normativa básica ha omitido la entidad. Tener a su disposición no significa que se la entregaran, leyeran o explicaran.

Las características del producto son inexistentes resultando obvio que la omisión de la información únicamente tenía por objeto ocultar el riesgo que conllevaba la inversión, y ni siquiera se tuvo en cuenta si mi cliente era idóneo, ni si tenían conocimientos financieros suficientes, para la suscripción de un producto de estas características.Incluso sin haberse suscrito los test de idoneidad o de conveniencia, se podía y debía comprobar que mi cliente no era apto Es por ello que solicita que se le restituya el principal invertido en las adquisiciones preferentes ( 55.000 € ), que deberá ser compensado con los rendimientos derivados de este producto.

1.2. Frente a ello, la parte demandante expuso los siguientes argumentos de contrario: 1.- La caducidad de la acción por vicios ejercitada. Se manifiesta en las contestación: En consecuencia, EL DÍA INICIAL DEL PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN SERÁ POR TANTO EL DE LA FECHA DEL HECHO QUE PERMITE CONOCER AL CONTRATANTE LA EXISTENCIA DEL ERROR, y que marcan el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad. Es decir, en el caso que nos ocupa, el computo de dicho plazo de caducidad comienza el día de la fecha en que SE SUSPENDE EL PAGO DE CUPONES (liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses) y que tiene lugar el 7 DE JULIO de 2012, tal y como puede observarse del HECHO RELEVANTE de 1 DE JUNIO DE 2012 que aportamos como DOCUMENTO Nº 8 2.- La corrección en el proceso de información al cliente, que además fue respetuosa con la normativa MiFid y con la buena fe contractual: Las afirmaciones de la parte demandante relativas a la falta de información y advertencia de riesgos se contradicen con los documentos suscritos por el cliente y aportados con la demanda y con la presente contestación: - El correspondiente Test de Conveniencia MIFID que aportamos como Documento nº 3.- Documento de reconocimiento expreso del riesgo que aportamos como Documento nº 4.

3.- Niega que el perfil del cliente fuese necesariamente contrario a la suscripción de inversiones como las que son objeto de autos: Así las cosas, si observamos que el actor ya con anterioridad a la suscripción de las Participaciones Preferentes objeto del presente procedimiento, era titular de OB.AVASA JUNIO 2005 y FONDOS DE INVERSIÓN MADRID RENTA BASE 5, FI y MADRID FONDLIBRETA 2010, FI. Se aporta como DOCUMENTO Nº 7 los folletos informativos de ambos fondos de inversión.

4.- Manifiesta que el canje de participaciones por acciones priva de legitimación activa al demandante, puesto que ya no posee las participaciones, y de legitimación pasiva a Bankia, puesto que dicho canje fue ordenado por el Frob: Por lo expuesto, la recompra impuesta por el FROB en los términos descritos en la Nota de Valores del Documento Previo A) de esta contestación, no es fruto de un negocio jurídico entre esta parte y la demandante, sino que ha sido ordenado por un organismo de naturaleza pública, en uso de sus potestades administrativas, sin que esta parte tenga mayor intervención en el mismo que la mera ejecución de lo ordenado en dicha Resolución...

En definitiva, mi mandante no es parte en la recompra obligatoria, es decir, no es 'titular de la relación jurídica u objeto litigioso' ( artículo 10 LEC), pues actúa en cumplimiento de una norma administrativa, no de un negocio o relación jurídica entre la parte demandante y Bankia. Y ello, porque es imposible ser parte de un negocio, cuando no existe tal negocio o una relación jurídica de carácter privado, sino una resolución de carácter público y administrativo, como ya se ha expuesto con anterioridad.

1.3. La sentencia de instancia estima la demanda. Frente a la misma interpone recurso de apelación la parte demandada, al que se opone la parte actora.



SEGUNDO.- 2.1. La parte apelante combate la sentencia única y exclusivamente en lo relativo a la no apreciación de la caducidad de la acción.

Sostiene la apelante que el plazo de cuatro años de caducidad debió comenzar desde el momento en que se suspende el pago de cupones y las liquidaciones positivas, lo que tuvo lugar el día 7 de julio de 2012.

Esta Sala no está conforme.

2.2. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 5 de julio de 2018 (Pte: D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ) dice lo siguiente: '
PRIMERO.- BANKIA, S.A., alega la caducidad de la acción debiéndose establecer el díes a quo en el 25 de Mayo de 2012, fecha en la que se produjo la reformulación de cuentas. Cita al respecto el Fundamento de Derecho

CUARTO de la sentencia recurrida que así lo indicaría pero equivocadamente al referir como fecha de la demanda el 14 de Mayo de 2015 siendo así que su presentación es de 5 de Octubre de 2017.

Sobre estos datos es preciso puntualizar que frente a lo sostenido por la recurrente, la realidad es que el Fundamento de Derecho

CUARTO citado lo que hace es reproducir de manera entrecomillada una sentencia referenciada en el F .D. anterior, el

TERCERO, de la Sección 14ª de esta A.P. de Madrid, pudiéndose comprobar el equívoco toda vez que los datos de aquella cita no se corresponden en absoluto con los de la demanda actual. Es más, en aquella sentencia, se incluyen criterios para determinar el momento crucial del cómputo en el contrato-split de las acciones de Mayo de 2013 e incluso posteriores. Así las cosas, la S.A.P.

de Madrid, Sección 13ª, de 4 de Mayo de 2017 , establecía lo siguiente: "Respecto a la opuesta caducidad de la acción es verdad que el Acuerdo 2º de la Junta de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2.016 dijo concluyó que el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 del C.C. debía computarse desde el momento en que se tuvo conocimiento o pudo tenerse del vicio del consentimiento, pero no es menos cierto que la S.T.S. de 12 de enero de 2015, dicho Tribunal identificó este momento en el caso de la adquisición de las 'participaciones preferentes', con 'el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB', es decir cuando el cliente percibe el impacto económico que ha supuesto su inversión, al obligarle al canje de las participaciones preferentes por acciones Bankia, doctrina que aplicada a la compra de las acciones Bankia impide identificar el inicio del plazo con la reformulación de las cuentas de la entidad el 25 de mayo de 2012, de forma que el mismo tendría lugar en el mes de mayo del año 2013, en el que Bankia procedió a realizar la operación de agrupación de acciones conocida como contrasplit , y que resultó en la reducción del valor de las acciones de la entidad hasta casi perder todo su valor. Es más, el inicio del plazo para denunciar el vicio del consentimiento consistente en dolo omisivo, según algunos, 'sólo puede coincidir con la publicación del informe emitido por los peritos del Banco de España, el 4 de diciembre de 2014, fecha en la que se publicaron las graves inexactitudes del folleto de la OPS. O, incluso, el 2 de abril de 2016, cuando se emitieron los informes definitivos que desvirtuaron la información aportada por la entidad financiera'. Por ello, habiéndose presentado la demanda el 9 de octubre de 2.015, el referido plazo de caducidad no habría transcurrido." En el caso actual la demanda se presentó el 5 de Noviembre de 2016 (folio 1), antes, pues, del transcurso de cuatro años desde la publicación en el BOE el 18 de Abril de 2013 de la Resolución del FROB acordando acciones de recapitulación.

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 1 de Diciembre de 2017 seguía este criterio, al argumentar que: "... En casos como el presente, en consonancia con un reiterado criterio del Tribunal Supremo, ya asumido también reiteradamente por esta Sala, la sentencia 769/2014 del Pleno de la Sala de lo Civil de nuestro alto Tribunal, de fecha 12 de enero de 2015 , que ha venido a reexaminar el estado de la cuestión, concluye que el momento de tal consumación coincidirá con 'el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'.

Y aunque las acciones no puedan entenderse como un producto complejo, el espíritu de esta doctrina es plenamente aplicable en el caso de las de Bankia, donde lo complejo fue el entramado en virtud del cual surgieron y que es el causante del error sufrido.

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Madrid (por todas, la STS 401/2017, de 27 de junio , y las SSAP de Madrid, de esta Sección, de fechas 26 de enero de 2017, recurso número 39/2017 , 20 de septiembre de 2017, recurso número 524/2017 , y 15 de noviembre de 2017, recurso número 634/2017 ) sitúa el dies a quo en estos casos en la fecha de implementación de acciones de recapitalización acordadas por el FROB, y no en la de la reformulación de cuentas de la demandada cual pretende la parte apelante, pues ésta integra una respuesta coyuntural y, por tanto, inadecuada para sacar del error al suscriptor del producto bancario, que desconoce a priori las consecuencias prácticas de esa operación contable, mientras que la asunción de medidas de recapitalización representa una solución estructural y, por tanto, adecuada para que éste sea consciente del error sufrido, al tratarse de una acción determinante de la pérdida sustancial de la inversión.

En el presente asunto, el contrato se perfeccionó con la suscripción de los títulos el día 19 de julio de 2011, pero no se consumó hasta casi dos años más tarde cuando se aplicaron las medidas de recapitalización por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE dos días después, por lo que al tiempo de interponerse la demanda origen de esta litis, en fecha 17 de septiembre de 2016, la acción de nulidad relativa no estaba caducada." 2.3. En el caso aquí enjuiciado la demanda se presentó el 5 de abril de 2017, con anterioridad, por tanto, al transcurso de cuatro años desde la publicación en el BOE el 18 de Abril de 2013 de la Resolución del FROB acordando acciones de recapitulación, que en el caso de la parte actora se llevaron a cabo mediante el canje de las participaciones por acciones el día 22 de mayo de 2013.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

Con expresa condena en costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2017, confirmando dicha resolución.

Con expresa condena en costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.