Sentencia CIVIL Nº 576/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21562/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-07/003050
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2007/0003050
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21562/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 65/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Micaela
Procurador/a/ Prokuradorea:ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Abogado/a / Abokatua: JULIAN MERINO SOBRINO
Recurrido/a / Errekurritua: Amadeo
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU
Abogado/a/ Abokatua: ANA MARIA CASCO COSTA
S E N T E N C I A N.º 576/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos Sres que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
65/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de Dª. Micaela
, apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI y defendido por
el letrado D. JULIAN MERINO SOBRINO, contra Dº Amadeo , apelado - demandante, representado por la
procuradora D.ª MARIA ZABALETA D ANJOU y defendido por la letrada D.ª ANA MARIA CASCO COSTA; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 28 de septiembre de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de septiembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: ' QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Zabaleta en nombre y representación de Amadeo contra Micaela acuerdo la extinción de la pensión de alimentos que Amadeo debe abonar a su hijo Eugenio en la Sentencia de 30 de julio de 2008, manteniendo el pronunciamiento de la misma en relación con los gastos extraordinarios del hijo.

Todo ello sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 11 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

UNICO.- Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 65/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2018, en donde estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Maria Zabaleta DAnjou en nombre y representación de D.

Amadeo acordó la extinción de la pensión de alimentos a su hijo Eugenio fijada en sentencia de 30 de julio de 2008, manteniendo los gastos extraordinarios.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Elisabeth Vertiz Mallotti en nombre y representación de Dña. Micaela por inaplicación del art. 91 del código civil y el necesario cambio circunstancias, es decir, existencia de algo nuevo, que diera lugar a modificar sustancialmente lo que en su momento se tuvo en cuenta, amen de una necesaria permanencia del cambio, y ajeno a la voluntad del instante y desgraciadamente ello no se tenia en cuenta.

Así hemos de tomar en consideración que : - el hijo era DIRECCION001 .

- la madre era quien se hacía cargo del incapaz.

- el niño / joven vivía de lunes a sábado en un piso tutelado ( DIRECCION002 ), era recogido por la madre los domingos y lo devolvía el lunes. Ahora días incluso.

- el padre no ha ido a peor fortuna.

- la madre recibía ayudas sociales.

Puestos a destacar alguna diferencia ésta consistía en que mientras el hijo fue menor de edad la pensión de incapacidad la recibia la madre en su nombre y ahora, ya mayor de edad, la recibe él.

Por otro lado, resultan perfectamente asimilables los tiempos que pasa el incapaz con sus progenitores, pese a residir el padre en Suecia, lugar donde pasaba los veranos en compañia del hijo, así como en Navidades, muestra de como pese a la distancia mantenian padre / hijo una estrecha relación.

Como datos a ponderar tendriamos también como ahora el padre estaba jubilado recibiendo una pensión de 1.049 euros, habiendo contraido nuevo matrimonio y teniendo otro hijo, Mauricio , nacido en el año 2008.

Disponiendo además de un supermercado con ocho trabajadores, al ser compatible su jubilación con su trabajo.

Junto a lo expuesto tendriamos como el padre ya no tenia necesidad de atender al hermano mayor del DIRECCION001 Remigio , ni abonar pensión compensatoria, amén de disponer de otra vivienda denominada 'cabaña', que tenia alquilada, en tanto la madre recibia antes la pensión de su hijo por un importe de 553,35 euros por 14 meses.

El juez si bien aceptaba : - los diferentes ingresos madre/ padre.

Dado que antes era la madre quien recibía la pensión del hijo y ser este ahora, al alcanzar la mayoria de edad, quien la recibe directamente, haciendo un estudio comparado del dinero que recibia y de sus gastos incluyendo el abono mensual a DIRECCION002 , calculaba le queda un remanente de 266 euros / mes para vestido / calzado / farmacia , dando ello lugar a estimar la demanda.

Siempre hemos sostenido que independientemente de los artículos / textos legales a aplicar , en los asuntos de familia se requiere una cierta empatia a la hora de examinar los diferentes supuestos, cambiantes al cambiar los afectados pese a que los rótulos de discusión sean aparentemente similares, ya que no es lo mismo que un hijo alcance la mayoria de edad y reciba por tanto directamente su pensión a que se trate de un joven DIRECCION001 , que en mayor o menor medida deberá ser 'supervisado' cuando menos el resto de su vida, labor asumible mientras sus progenitores estén en pleno uso de sus facultades y más peliagudo cuando el mero transcurso del tiempo haga que sean estos últimos también, los que necesiten ayuda de terceros.

Aquí es evidente la dedicación de ambos a su hijo, y como quizás el padre tema se beneficie con su 'dinero' no su hijo sino la madre, unido a la asignación al hijo como pensión, junto a las ayudas sociales, unido todo a la no extraña tendencia a disimular / ocultar ingresos en aras a reducir pensiones, siendo una muestra como pese a estar jubilado, puede seguir, sigue al frente de su supermercado con ocho trabajadores.

De manera que examinadas las actuales circunstancias en relación con las pretéritas podemos concluir que poco han cambiado salvo el dato de cobrar ahora directamente el hijo su pensión, aspecto que dada su incapacidad carece de relevancia, con lo que entendemos adecuado estimar el recurso y desestimar la demanda planteada en su dia , todo ello sin expresa imposición de costas dada la materia tratada.

Vistos los articulos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que estimando el recurso de Apelacion presentado por la procuradora Dña. Elisabeth Vertiz Mallotti en nombre y representacion de Dña. Micaela contra la sentencia de 28 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Maria Zabaleta DAnjou en nombre y representación de D.

Amadeo , todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

Devuélvase a Micaela el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 21562/18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.