Sentencia CIVIL Nº 576/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 360/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 360-CL318/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 5188/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 576/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a ocho de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 5188/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, BANCO SABADELL, S.A. (antes, BANCO GUIPUZCOANO, S.A.), representada por la Procuradora
Doña María del Carmen Vidal Maestre, con la dirección del Letrado Don Luis M. Miralbell Guerín y; como
apelada, la parte actora, Doña Benita , representada por la Procuradora Doña Sonia Budi Bellod, con la dirección
del Letrado Don Sebastián Crespo Baeza.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5188/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera sustancial la demanda interpuesta por DÑA. Benita representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. BUDI BELLOD, contra BANCO DE SABADELL S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la estipulación correspondiente a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 8ª), prevista en la escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de fecha 29/11/2002, cláusula la mencionada, que deberá excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON VEINTISEIS CENTIMOS, (388,26 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 360-CL318/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintisiete de mayo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada son dos: i) la oposición de la excepción de prescripción respecto de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la actora en virtud de la nulidad del exponendo octavo sobre gastos de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, ampliación y novación modificativa otorgada entre las partes el día 29 de noviembre de 2002; ii) la oposición de la excepción de falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario respecto de la pretensión declarativa de la nulidad de la cláusula de gastos y la condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas.



SEGUNDO.- En relación con la excepción de prescripción hemos de distinguir las dos pretensiones deducidas en la demanda: En primer lugar, la pretensión dirigida a declarar la nulidad de la cláusula litigiosa se basa en su nulidad de pleno Derecho o nulidad radical ( artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y al ser imprescriptible la acción de nulidad, no existe límite temporal para su ejercicio.

En segundo lugar, la pretensión restitutoria de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula declarada nula exige previamente precisar su fundamento.

La STS de 19 de diciembre de 2018 descarta que su fundamento se encuentre en el artículo 1.303 del Código civil que está previsto para la restitución recíproca de las prestaciones recibidas por ambas partes porque, en nuestro caso, es un tercero ajeno al contrato (Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría) el que recibe las sumas indebidamente abonadas por el prestatario, por lo que se inclina en basar la acción de restitución bien en la prohibición del enriquecimiento injusto, bien en el cobro de lo indebido: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.' Aunque es una cuestión controvertida la prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas por gastos de un préstamo hipotecario, en la hipótesis más beneficiosa para la entidad apelante, el plazo de prescripción no puede ser otro que el establecido con carácter general para las acciones personales en el artículo 1964 del Código Civil.

El dies a quo a efectos de iniciar el computo del plazo de prescripción es el momento en el que dicho pago indebido fue efectuado y, en la documentación aportada con la demanda (documento número 2) consta que los pagos fueron efectuados tras expedir la correspondiente factura el día 6 de octubre de 2003, después del otorgamiento de la escritura.

Dispone el articulo 1964.2 en su redacción actual que Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan. Del mismo modo establece la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de su entrada en vigor, 7 de octubre de 2015, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.939 del Código Civil. Dicho precepto establece del mismo modo que la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo. El texto anterior del articulo 1964 disponía a su vez que las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción a los quince .

Así las cosas, en nuestro caso, al tiempo de presentar la demanda (abril de 2018) no habría prescrito aun la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la actora al no haber transcurrido aun el plazo de quince años.

En consecuencia, se confirma la desestimación de la excepción de prescripción.



TERCERO.- La siguiente alegación sobre la excepción de falta de legitimación pasiva y, subsidiariamente, la existencia de litisconsorcio pasivo necesario al no haber llamado al proceso a la entidad vendedora de la vivienda, tampoco puede prosperar.

La estipulación sobre los gastos está inserta en una escritura de compraventa y subrogación de hipoteca, ampliación y novación modificativa en la que interviene la entidad vendedora, la entidad financiera y la actora, en su doble condición de compradora y de prestataria.

En nuestra doctrina jurisprudencial se mantiene que la entidad financiera no es ajena y tiene interés en la subrogación del préstamo hipotecario porque a la novación subjetiva del prestatario está preordenado el préstamo inicialmente concedido en favor del promotor, siendo necesario su consentimiento para que produzca efectos.

Como señala la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 4 de febrero de 20019: ' El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil ). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga' ( Sentencia nº 154/2016, de 30 de junio de 2016 ).

7. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), en un caso en el que el banco no proporcionó ninguna información previa a la firma de la subrogación, establece lo siguiente: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.' En nuestro caso, el representante de la entidad financiera está presente en el otorgamiento de la escritura, aceptando la subrogación en el préstamo hipotecario.

De otro lado, el exponendo octavo de la escritura señala que los gastos 'serán de cuenta exclusiva de la parte compradora y prestataria de la subrogación' lo que significa que, como compradora, asumirá los gastos específicos de la compraventa (los cuales no se reclaman en el presente litigio) y, como prestataria asumirá los relativos a la subrogación en el préstamo hipotecario (son los únicos que ahora se reclaman).

En conclusión, la entidad demandada está legitimada para entablar frente a ella la acción declarativa de nulidad de la cláusula tercera y de condena a la restitución de los gastos relativos a la escritura pero limitados a la subrogación del préstamo hipotecario.

Además, no podemos olvidar que la escritura litigiosa también incluye la ampliación del capital y una novación modificativa.

En relación con este aspecto, las SSTS del Pleno número 44, 46, 47, 48 y 49 consideran, expresamente, en cuanto a los gastos de Notaría: ' 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.' Pronunciamiento que será extensible al resto de los gastos a cuyo pago se condena a la entidad demandada.

Así pues, el interés compartido de las partes en la escritura de novación nos lleva a que los gastos antes relacionados, en la misma proporción, también se imputen a la entidad demandada.

De otro lado, hemos de tener en cuenta que este mismo criterio se sigue en las Disposiciones adicionales sexta y séptima y en la Disposición transitoria Primera-2 de la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.



QUINTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo establecido en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-