Sentencia CIVIL Nº 576/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1312/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120128179084
Recurso de apelación 1312/2019 -B
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas separación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
136/2018
Parte recurrente/Solicitante: Florencio -
Procurador/a: Carles Ferreres Vidal
Abogado/a: NURIA ONTAÑON MUR
Parte recurrida: Zaira -, MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Miriam Sagnier Valiente
Abogado/a: Carolina Marfil Núñez
SENTENCIA Nº 576/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Ana Maria Garcia Esquius Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 17 de septiembre de 2020
Ponente: Margarita B. Noblejas Negrillo

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos 136/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carles Ferreres Vidal, en nombre y representación de Florencio contra la Sentencia de fecha 25/02/2019 y en el que consta como parte apelada/oponente la Procuradora Miriam Sagnier Valiente, en nombre y representación de Zaira siendo parte oponente el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Florencio contra Dña. Zaira MODIFICO la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 23 de Mayo de 2014 en el procedimiento de mutuo acuerdo 347/14 exclusivamente en relación a lo siguiente: -la guarda y custodia de Blanca será compartida; los progenitores se alternarán en el cuidado de la menor los fines de semana desde la salida del centro escolar del viernes hasta la entrada del colegio del lunes.

-la madre será el progenitor custodio los miércoles, desde la salida del colegio y hasta la entrada al centro escolar del jueves, y los lunes, desde la salida de la actividad extraescolar y hasta las 21.00 horas que será recogida por el padre en el domicilio materno ya cenada. El resto de días lo será el padre.

-ambos progenitores se vincularán al seguimiento psicológico de la menor y respetarán las actividades extraescolares que la hija ya está realizando.

-los progenitores recogerán a la menor personalmente los días que les corresponda la guarda, sin delegar en terceros las entregas y recogidas.

-el EATAF elaborará informe de seguimiento en el plazo de seis meses a los efectos de resolver sobre el mantenimiento del sistema de guarda y ampliar, reducir o mantener la distribución de días de custodia. El EATAF deberá informar sobre la terapia recibida por la menor, debiendo coordinarse con la psicóloga, de la vinculación de ambos progenitores y de la situación emocional de la menor, así como de las mejoras en el vínculo maternofilial. También deberá informar sobre la terapia recibida por la madre, debiendo coordinarse con la profesional que hace el seguimiento.

-se sustituye el sistema de contribución a los gastos de Blanca por el siguiente: cada progenitor asumirá los derivados del mantenimiento de la menor mientras la tenga bajo su guarda. El padre asumirá además directamente todos los gastos de formación de Blanca : los gastos escolares (cuota mensual, comedor escolar si existe, libros, material, equipación) y las actividades extraescolares que ya está realizando, así como la totalidad de la mutua médica. Además pagará a la madre la cantidad de 150.-€ al mes como complemento para el sustento de la menor, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre al efecto, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales exclusivamente los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua, serán a cargo del padre en un 70%.

El resto de pronunciamientos de la sentencia no se modifica.

Esta sentencia producirá efectos desde su fecha.

No se condena en costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/09/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada interesando que el día intersemanal que está la menor con la madre pase a ser el jueves. En segundo lugar, que se revoque la prohibición de que los padres puedan delegar en terceras personas de su confianza las entregas y las recogidas en las ocasiones en que les corresponda la guarda y por motivos laborales no puedan encargarse personalmente, y finalmente, que se revoque el sistema de contribución a los gastos de la menor de modo que cada progenitor asumirá los de mantenimiento de la misma mientras la tenga bajo su guarda, abonando los gastos de formación: escolares (cuota mensual, comedor escolar si existe, libros, material, equipación) y las actividades extraescolares que está realizando ya, la mutua médica y los gastos extraordinarios que puedan presentarse, en proporción a sus ingresos reales, que al día de la fecha del escrito de apelación, 27-3- 2019, era del 31,51% en cuanto a los ingresos de la Sra. Zaira y del 68% el Sr. Florencio . El ministerio fiscal se opuso a tales pretensiones.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, y vista la abundante jurisprudencia que transcribe la sentencia en cuanto a los requisitos para que pueda darse lugar a una modificación de medidas, diremos en cuanto al primer extremo y de conformidad con lo argumentado por el ministerio público, que no ha quedado acreditada la necesariedad o justificación del cambio, y en cuanto al segundo tampoco, ya que cualquier modificación podría desestabilizar a la menor y ser un foco de conflictividad entre los progenitores a la vista de las actuaciones practicadas en autos.

Vemos que la sentencia de 22-6-2012 homologó un convenio que fue modificado el 24 de marzo de 2014 y fue aprobado por la sentencia de 23-5-2014. Se otorgó la guarda y custodia a la madre con visitas para el padre defines de semana alternos desde las 21h del viernes hasta la entrada del colegio el lunes; todos los miércoles con pernocta desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves: las semanas posteriores a las que la menor haya estado con su madre se ampliará desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana a la entrada del colegio, y vacaciones por mitad.

En la demanda origen de las presentes actuaciones, formulada el 23-2-2018, el padre alegaba como causa de la modificación que la madre hacía continuos cambios de domicilio y un altercado muy fuerte con su pareja el 26 de enero en presencia de la hija, entre otros, y aportaba muchos whatsapps para acreditar el conflicto.

Solicitaba finalmente que se le otorgara la guarda y custodia.

Por auto de medidas provisionales , con acuerdo de las partes ,se acuerda un sistema de responsabilidad parental compartida : se alternarán los fines de semana y los que correspondan a la madre ,desde las 9h del sábado hasta la entrada del colegio el lunes , miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el jueves y los lunes desde la salida de la actividad extraescolar hasta las 21 h. Los demás días tendría la guarda el padre.

Ambos respetarían las actividades escolares que la menor estaba realizando y los progenitores recogerían personalmente a la menor los días que les correspondiera la guarda, sin delegar en terceros las entregas y recogidas.

En el informe del EATAF de 19-12-2018, se valora que el régimen de funcionamiento actual cubre las necesidades de la hija, y a medida que se estabilice la situación materna sería aconsejable ir ampliando las visitas y si la evolución es positiva, a la incorporación de una responsabilidad parental compartida.

Según el informe de los Servicios Sociales de DIRECCION003 de 17-1-2019, la hija vive con el padre en Barcelona y cumple el régimen de visitas con su madre, la cual en los últimos seis meses ha cambiado tres de domicilio.

Consta al folio 851 un informe de seguimiento del EATAF de 8-8-2019 según el cual, la madre ha encontrado un nuevo trabajo de asistencia en un 'Computer Centre' con horario de 8 a 15h de lunes a viernes. El padre manifestó que la niña se había adaptado a la nueva situación y que volvía contenta de las visitas con su madre, que estaba mucho mejor emocionalmente y que por eso la psicóloga le dio de alta. Valora que la menor, que hoy cuenta con catorce años de edad, está anímicamente mejor gracias en parte al trabajo psicológico que lleva a cabo, con lo que recomienda que continúe la terapia (que todos deben realizar) y que la familia siga vinculada a los profesionales de los Servicios Sociales.

Finalmente se aportó al rollo un informe de seguimiento de 20-12-2019 que refiere un estancamiento de la relación de conflictividad entre las partes que se traduce en numerosos incidentes: elevadas discrepancias educativas y económicas que generan angustia tanto en los adultos como en la niña.

La madre ha continuado el trabajo terapéutico para seguir adoptando su rol de madre ante la hija y no igual, además de permitir la individualidad de la menor, en tanto que el padre ha de intentar priorizar las necesidades de la hija ante las propias, y finalmente, quela menor ha de continuar también el trabajo terapéutico, con lo que podemos concluir que cualquier variación actual podría perjudicar la estabilidad de la menor.



TERCERO.- En cuando a la contribución a los gastos de la misma, como dijimos, la sentencia acuerda que cada progenitor asumirá los gastos de mantenimiento de la menor mientras la tenga bajo su guarda, pero además, el padre abonará directamente los gastos de formación: escolares (cuota mensual, comedor escolar si existe, libros, material, equipación) y las actividades extraescolares que está realizando ya, y la totalidad de la mutua médica, y 150 €/mes a la madre como complemento para el sustento de la menor, y en cuanto al pago de los gastos extraordinarios contribuirá en un 70%, y contra dicho pronunciamiento se alza el mismo en los términos arriba expuestos.

De las pruebas obrante en las actuaciones, vemos que el padre ingresa 2.633 €, y paga con su pareja 1.318 de alquiler, es decir la mitad de dicha cantidad, con lo cual le quedan 1974 €/mes. La madre, que por su situación económica, personal, laboral y emocional está siendo tratada por el Servei dAtenció a la Dona de DIRECCION003 y acude a terapia, consta en el escrito de oposición al recurso que tiene un contrato indefinido con COMPUTACENTER SERV. IBERIA SLU , aportó la nómina ella julio 2019 por 1159,26 €, previo descuento de 111,11 € de embargo, con lo que la misma hace un total de 1.270,37/mes, y paga 400 € de alquiler, con lo cual dispone mensualmente de 870,37 €.

En 2017 facturó a DIRECCION002 , entre enero y abril por importe de 1.900 €, y de tal sociedad percibió retribuciones de 737,73 €/mes, aunque el resultado final por los resúmenes de la declaración del IVA de dicho ejercicio fue muy negativo, menos 20.172,13 € .

El coste del colegio , sobre el que el padre formuló un expediente de controversia sobre la potestad parental que por auto de 16-7-2019 fue desestimado, según consta en el rollo, es de 5.570 más 1560 de comedor/anual (el DIRECCION001 de DIRECCION000 ), lo que supone mensualmente 594,16 €/mes. La hija va a clases de baile, dos horas cada jueves y a una clase de teatro los viernes por la tarde; también refuerzo de inglés En estas circunstancias entendemos que lo acordado en la sentencia es excesivamente gravoso para la economía del padre, sobre todo teniendo en cuenta que el colegio, cuyo coste es el más cuantioso de todos los gastos de la menor, fue elegido por la madre , pero atendida la diferencia de ingresos de uno y otro progenitor, estimamos que el padre deberá abonar por el concepto que se examina la suma total de 500 € , y el 70% de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares, debiendo abonar la madre el 30% de los mismos, con lo cual debemos estimar parcialmente el presente recurso.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Florencio contra la sentencia de fecha 25-2-2019 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 16 de Barcelona, debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que el apelante abonará una pensión de alimentos de 500 € y el 70% de los gastos extraescolares y extraordinarios de la hija común, confirmando los demás extremos de la misma , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).