Sentencia CIVIL Nº 576/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2544/2018 de 04 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 576/2020

Fecha de sentencia: 04/11/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2544/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/10/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: RSJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2544/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 576/2020

Excmos. Sres.

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 4 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 del Puerto de Santa María. Es parte recurrente Benedicto, representado por el procurador Eduardo Moya Gómez y bajo la dirección letrada de José María Millán Merello. Es parte recurrida la entidad Banco Santander S.A., representada por el procurador Eduardo Codes Feijoo y bajo la dirección letrada de José Luis Arévalo Espejo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.Tramitación en primera instancia

1.La procuradora M.ª del Rosario Montserrat Maiquez, en nombre y representación de Benedicto, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 del Puerto de Santa María, contra la entidad Banco Santander S.A., para que se dictase sentencia por la que:

'estimando la demanda en su totalidad, se contengan los siguientes pronunciamientos:

'1º.- Declare la Nulidad Radical, y Subsidiariamente la Anulabilidad de la compra de las nueve Participaciones Preferentes de Unión Fenosa en el año 2005 por un importe de Cuatrocientos Cincuenta Mil euros (450.000 euros) por error en el consentimiento.

'2º.- Subsidiariamente, Declare la Resolución del Contrato por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, al amparo de lo establecido en los Artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, con restitución por parte de la demandada de los 450.000 Euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios y con la devolución por mis representados de las Participaciones Preferentes más los intereses correspondientes.

'3º.- Condene a la entidad demandada 'Banco Santander' a devolver a Don Benedicto la cantidad entregada ascendente a cuatrocientos cincuenta mil euros (450.000 E.), más los intereses correspondientes, con la devolución por mis representados de las Participaciones Preferentes,

'4º.- Condene expresamente a la entidad demandada 'Banco Santander S.A.' al pago de las costas.'.

2.El procurador Juan Carlos Gómez Jiménez, en representación de la entidad Banco Santander S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

'por la que desestimando la demanda, absuelva de ella a mi representado, con imposición de costas a la actora.'.

3.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 del Puerto de Santa María, dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Fallo: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora María del Rosario Monserrat Maíquez en nombre y representación de Benedicto contra BSCH S.A. representado por el procurador Juan Carlos Gómez Jiménez, y debo declarar la anulación por vicios del consentimiento del contrato de participaciones preferentes y acuerdo la devolución a la demandante de la cuantía de 450.000 euros más los intereses legales y al pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.Tramitación en segunda instancia

1.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Banco Santander S.A.

2.La resolución de este recurso correspondió a la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz mediante sentencia de 20 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Fallamos: Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Gómez Jiménez en representación de la entidad Banco Santander S.A., frente a la Sentencia dictada en estas actuaciones, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia Nº 1 del Puerto de Santa María, y con revocación de la expresada resolución, debemos desestimar la demanda formulada en estas actuaciones por Don Benedicto frente al Banco Santander S.A., imponiéndose las costas procesales de primera instancia a la parte demandante.

'No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia, ni las derivadas del recurso de apelación, ni por la impugnación de la sentencia.'.

3.Instada la aclaración de la anterior resolución por la representación procesal de la parte apelada, la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó auto de fecha 10 de abril de 2018 por el que se desestimada la solicitud de subsanación y complemento.

TERCERO.Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1.La procuradora Rosario Monserrat Maíquez, en representación de Benedicto, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

'1º) Vulneración del art. 24 CE por errónea valoración de la prueba en cuanto a la determinación de los hechos probados e infracción de la doctrina contenida en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre.

'2º) Vulneración del art. 24 CE por errónea valoración de la prueba en cuanto a la determinación de los hechos probados e infracción de la doctrina contenida en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre.'.

Los motivos del recurso de casación fueron:

'1º) Infracción del art. 6.3 CC en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 244/2013, de 18 de abril y 654/2015 de 19 de noviembre.

'2º) Infracción del art. 1301.IV CC en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 160/2018, de 21 de marzo, 27/2017, de 10 de enero y 10/2017, de 13 de enero.'.

2.Por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2018, la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2.ª) tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3.Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Benedicto, representado por el procurador Eduardo Moya Gómez; y como parte recurrida la entidad Banco Santander S.A., representada por el procurador Eduardo Codes Feijoo.

4. Esta sala dictó auto de fecha 15 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Benedicto contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, en el rollo de apelación n.º 404/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 891/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 del Puerto de Santa María.'.

5.Dado traslado, la representación procesal de la entidad Banco Santander S.A., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

6.Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre de 2020, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia

El 4 de julio de 2005, Benedicto suscribió nueve participaciones preferentes de Unión Fenosa, por un precio total de 450.000 euros, que fueron comercializadas por Banco Santander.

El 28 de diciembre de 2008, Benedicto solicitó a Banco Santander copia de los contratos relativos a los productos financieros contratados, entre los que se encontraban las reseñadas participaciones preferentes.

En marzo de 2009, Banco Santander remitió un correo al Sr. Benedicto que incluía, entre otros documentos, el folleto de las participaciones preferentes de Unión Fenosa. El Sr. Benedicto volvió a reiterar esa solicitud de información, porque el folleto que había recibido de las participaciones de Unión Fenosa era del año 2003 y no del 2005. Y el 2 de junio de 2009, Banco Santander remitió un correo al Sr. Benedicto en el que se adjuntaba un documento resumen de las participaciones de Unión Fenosa adquiridas.

El 21 de mayo de 2015, el Sr. Benedicto volvió a remitir un mensaje en el que requería a Banco Santander para que le entregara la documentación de la adquisición de las participaciones preferentes, sin que el banco se las remitiera.

Durante este tiempo, el Sr. Benedicto percibió los cupones correspondientes a las participaciones preferentes contratadas.

2.El 22 de septiembre de 2015, el Sr. Benedicto interpuso la demanda en la que pedía la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes, fundada esencialmente en el incumplimiento de los deberes de información. En lo que ahora interesa, solicitaba tanto la nulidad radical de estos contratos, basada en el art. 6.3 CC, como la nulidad por error vicio, basada en los arts. 1265 y 1266 CC.

3.La sentencia de primera instancia estimó la demanda al apreciar error vicio en el consentimiento del cliente que suscribió las participaciones preferentes sin haber sido informado suficientemente del producto y de sus riesgos, y condenó a la devolución del importe de las preferentes (450.000 euros).

4.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco y la Audiencia estimó el recurso al apreciar que la acción de nulidad por error vicio estaba caducada. Entendió que el cliente debía conocer el producto y sus riesgos cuando menos desde que recibió la información resumen con el correo electrónico de 2 de junio de 2009, y desde entonces transcurrió más de cuatro años hasta que se interpuso la demanda el 22 de septiembre de 2015.

5.Frente a la sentencia de apelación, el Sr. Benedicto interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

SEGUNDO.Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal

1.Formulación del motivo. El motivo se ampara en el ordinal 3º del art. 469.1 LEC, y denuncia la 'errónea valoración de la prueba en cuanto a la determinación de los hechos probados con la consiguiente vulneración del artículo 24 CE y la jurisprudencia sentada por la sentencia del TS 714/2016, de 29 de noviembre', por realizar la sentencia recurrida 'una interpretación manifiestamente arbitraria e ilógica sobre la existencia de contrato por escrito de la compraventa de las participaciones preferentes de Unión Fenosa'.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.Desestimación del motivo. Hemos de partir de la doctrina de esta sala sobre el margen de revisión de la valoración de la prueba al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC. La doctrina de la sala al respecto se contiene, entre otras, en la sentencia 229/2019, de 11 de abril:

'El recurso de infracción procesal no puede convertirse en una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales'.

En nuestro caso el error denunciado se refiere a la acreditación de un hecho: si al tiempo de suscribirse las participaciones preferentes, en julio de 2005, el banco entregó al Sr. Benedicto los contratos de adquisición documentados en papel. La Audiencia tiene por acreditado este hecho, porque entiende que de otra manera no tendría sentido que la parte demandada en su comunicación de 28 de diciembre de 2008 pidiera al banco 'copia de los contratos'.

Desestimamos el motivo porque la acreditación de este hecho carece de relevancia. Primero, porque no se niega que se suscribieran las participaciones preferentes y, aunque no lo hubiera sido por escrito, sería igualmente válido porque no se precisa para su validez su formalización por escrito. Y segundo porque, partiendo de que no se niega que se hubieran suscrito las participaciones preferentes, la desestimación de la acción de nulidad se funda en la caducidad de la acción. En concreto, en que cuando menos en junio de 2009 el banco remitió por escrito la información resumen del producto, y desde entonces debía comenzar a computarse el plazo de cuatro años para la acción de nulidad, que se cumplió antes de que se presentara la demanda. A estos efectos, resulta irrelevante si inicialmente se le entregó o no la documentación del contrato suscrito, lo esencial es que la Audiencia entienda que cuando menos desde junio de 2009 el demandante estaba en condiciones de conocer las características del producto y sus riesgos.

TERCERO.Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal

1.Formulación del motivo. El motivo se ampara en el ordinal 3º del art. 469.1 LEC y denuncia la 'errónea valoración de la prueba en cuanto a la determinación de los hechos probados con la consiguiente vulneración del artículo 24 CE y la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS 714/2016, de 29 de noviembre, por realizar la sentencia (recurrida) una interpretación manifiestamente arbitraria e ilógica al considerar que desde que con fecha 2 de junio de 2009 la entidad bancaria remitió correo electrónico con un resumen de las preferentes y el enlace www.unionfenosa.es, ya tuvo conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto a los efectos del cómputo del día de inicio del plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de anulación'

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.Desestimación del motivo. Después de reiterar la jurisprudencia mencionada en el fundamento jurídico anterior sobre la posibilidad de revisar la valoración de la prueba por error notorio o arbitrariedad, procede desestimar este segundo motivo porque la errónea valoración que se impugna es una valoración jurídica y no tanto fáctica. No se impugna que se tuviera por probado la recepción del mensaje y su contenido, sino la valoración judicial de que, al menos desde entonces, con dicho contenido el demandante no podía dejar de conocer la naturaleza y los riesgos del producto, a los efectos de computar a partir de entonces el plazo de cuatro años de la acción de nulidad. Esta valoración jurídica debía ser impugnada, como de hecho se hace también, mediante el recurso de casación.

CUARTO.Motivo primero de casación

1.Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 6.3 CC y la jurisprudencia contenida en las sentencias 244/2013, de 18 de abril, y 654/2015, de 19 de noviembre, en las que se declara la nulidad absoluta ipso iure de todo acto contrario directamente a una norma imperativa o prohibitiva, aunque igualmente sancionada por norma administrativa.

La norma imperativa infringida, que debería merecer la nulidad absoluta, es la contenida en los arts. 78 y 79 Ley 24/1988, de 28 de julio, y el Decreto 629/1993, vigentes al tiempo de la contratación, que imponían al banco unos especiales deberes de información.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.Desestimación del motivo. Es jurisprudencia consolidada que la infracción de las normas que contenían los deberes de información de las empresas de inversión en la comercialización de productos financieros complejos a inversores no profesionales, antes y después de la trasposición de la Directiva MiFID, no vicia de nulidad absoluta los contratos de adquisición de esos productos, pero sí puede haber provocado el error vicio en el consentimiento, lo que podría justificar a su vez la nulidad. Así lo hemos declarado en numerosas sentencias, entre otras en la sentencia 14/2016, de 1 de febrero:

'el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre). En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio'.

QUINTO.Motivo segundo de casación. El motivo denuncia la 'infracción del artículo 1301.IV del Código Civil, que establece que el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad por error (anulabilidad) empezará a correr desde la consumación y desconocimiento de la doctrina del Tribunal Supremo, en concreto sentencia 160/2018, de 21 de marzo y las sentencias 27/2017, de 10 de enero y 10/2017, de 13 de enero'.

En el desarrollo del motivo, el recurrente alega que en ningún caso 'con la simple remisión de un correo electrónico pude ser consciente de la naturaleza y riesgos de las Participaciones Preferentes, porque no es suficiente la mera lectura de los mismos, precisando una actividad supletoria del Banco Santander, o sea una explicación, clara, imparcial y no engañosa del producto financiero. Pero, a mayor abundamiento, incluso de considerarse que la remisión del correo electrónico es suficiente para acreditar que mi representado desde ese momento conoció la naturaleza y riesgos del producto (que no lo es), no es menos cierto que se trata de un contrato sinalagmático, perpetuo y de carácter sucesivo, por lo que no se ha consumado'.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.Desestimación del motivo. Es jurisprudencia consolidada, en la interpretación del art. 1301 CC, que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos tipos de contratos para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumados.

En los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y también de participaciones preferentes, hemos entendido que, en principio, se perfeccionaban desde la adquisición de estos productos (por ejemplo, sentencia 718/2016, de 1 de diciembre). No obstante, como ya hemos apuntado, si para entonces no hubiera aflorado el riesgo, el comienzo del cómputo debe referirse al momento en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia del error.

En nuestro caso, la Audiencia entiende que este momento era el de la recepción del email remitido por el banco el 2 de junio de 2009, en el que se adjuntaba un documento que resumía las características del producto y sus riesgos. El envío de esta información ha de ponerse en relación con lo manifestado por el propio recurrente en su demanda, cuando explica por qué decidió requerir al banco para que le pasara información sobre las participaciones preferentes que había adquirido:

'Entre los años 2008 y 2009 los medios de comunicación comienzan a hacerse eco de la existencia de estos productos tóxicos emitidos o colocados por cajas de ahorros y entidades bancarias a inversores comunes, aprovechándose de la confianza plena que estos tienen en los directores y apoderados. Sin dar información alguna a clientes que carecen de los cualificados conocimientos de nivel de experto que requieren para la gestión de este tipo de productos financieros.

'Es entonces cuando mi representado, ante la sospecha de ser uno de los afectados por este tipo de productos financieros, decide revisar su documentación de compra de las preferentes de Unión Fenosa. La sorpresa es cuando comprueba que no posee documentación alguna'.

En este contexto descrito por la demanda, es lógico concluir que cuando el banco remitió el 2 de junio de 2009 la documentación informativa, el demandante tuvo posibilidad de conocer la naturaleza y riesgos del producto. De hecho es muy significativo que ni requiriera información adicional y dejara pasar varios años antes de formular su reclamación.

De este modo, concluimos que en este caso, cuando menos desde el 2 de junio de 2009, el cliente debía conocer los aspectos sobre los que luego denuncia había incurrido en error al contratar las participaciones preferentes de Unión Fenosa, y estaba por ello en condiciones de ejercitar la acción. De tal forma que, al haber transcurrido desde entonces más de cuatro años antes de la presentación de su demanda, debemos concluir que fue bien apreciada la caducidad de la acción.

SEXTO.Costas

1.Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede imponer al recurrente las costas ocasionadas con su recurso ( art. 398.1 LEC).

2.Desestimado el recurso de casación, procede imponer al recurrente las costas ocasionadas con su recurso ( art. 398.1 LEC).

3.Se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.ºDesestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Benedicto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2.ª) de 20 de marzo de 2018 (rollo 404/2017), que conoció de la apelación formulada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Puerto de Santa María de 13 de diciembre de 2016.

2.ºDesestimar el recurso de casación interpuesto por Benedicto contra la reseñada sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2.ª) de 20 de marzo de 2018 (rollo 404/2017).

3.ºImponer a Benedicto las costas generadas con sus recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, con la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.