Encabezamiento
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242120180002010
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 86/2020
Negociado: EC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1190/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ
Apelante: CAIXABANK
Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA
Abogado: INMACULADA BEJAR VAZQUEZ
Apelado: Bernardo Procurador: MARIA DEL CARMEN OLIVA FERNANDEZ
Abogado: MARIA CABRERA VALDERA
SENTENCIA Nº 576 /2021
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 1190/2018
Rollo de Apelación número 86/2020
En la Ciudad de Cádiz, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 1190/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, seguidos a instancia de DON Bernardo, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Oliva Fernández y defendido por la Letrada Doña María cabrera Valdera, frente a la entidad CAIXABANK, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Mauricio Gordillo Alcalá y asistida por la Letrada Doña Inmaculada Béjar Vázquez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz dictó Sentencia de fecha 4 de octubre de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 1190/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Dña. Carmen Oliva Fernández en nombre y representación de D. Bernardo contra CAIXABANK SA se DECLARA:
-La NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la estipulación TERCERA de las escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de agosto de 2011, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular:
- Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las referidas cláusulas, resultando su cuantía de la suma de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en cada escritura de préstamo, cuya determinación asciende a 3.636,85 euros de diferencia de intereses y 501,69 euros como intereses legales.
- Se DECLARA la NULIDAD de la estipulación QUINTA DE GASTOS del contrato de préstamo hipotecario referido, por abusiva y por su generalidad y falta de reciprocidad, sin efectos restitutorios.
Todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada.'
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 14 de junio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara nulas la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, alegando en síntesis que, en atención a la prueba practicada en los autos, la demanda debió ser íntegramente desestimada; primero, porque la actora no probó, teniendo la obligación de hacerlo y ninguna presunción a su favor en tal sentido, que hubiese actuado con condición de consumidora, en el momento de la contratación; segundo, porque, en cualquier caso, se ha acreditado que la cláusula es válida y transparente y la apelante cumplió con los requisitos para la correcta incorporación de la misma al contrato según Ley 7/1998 y Código Civil; y tercero, porque, aunque no fuera aplicable, la cláusula impugnada, habida cuenta de las circunstancias concurrentes, también superaría los requisitos respecto del control de transparencia, que conducen a la declaración de su licitud intrínseca.
SEGUNDO.-Debemos comenzar en primer lugar con el motivo de recurso, ya alegado en la contestación a la demanda, en el que se cuestiona la consideración de consumidor del actor, por haberse destinado el préstamo, según se hace constar en el mismo, a 'refinanciación del activo circulante', lo que constituye una cuestión relevante a los efectos de poder invocar y aplicar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) y de la cláusula de intereses de demora insertas en la escritura de préstamo hipotecario.
Debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: ''consumidor': toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'. Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor en la Sentencia de 28 de mayo de 2014, en la que fija como doctrina jurisprudencial 'que la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación. La condición de consumidor a efectos de la directiva no depende de los conocimientos que se tenga, sino del destino de los bienes que se adquieran.'Con posterioridad, la STS del Pleno de la Sala Primera de 30 de junio de 2015, niega la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, recordándonos que no basta con ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y el Auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, mantiene que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse ésta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial.
Sobre los requisitos, legislación y jurisprudencia aplicables para que pueda considerarse que una persona ostenta la condición de consumidor, se pronuncia la reciente STS de 13 de junio de 2018, en los siguientes términos:
'Condición legal de consumidor . Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial
1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:
'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).
Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:
'(E)l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea), a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)'.
3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de 'consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de 'consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor '.
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .
5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .
6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.
A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas , de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora , aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom. -. Y más específicamente, en laLey 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:
'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.'
En el presente caso, la parte actora en su demanda interesa la protección de la normativa tuitiva de los consumidores y la parte demandada niega que el prestatario actuara como consumidor al concertar el préstamo, lo que basa en el hecho de que el préstamo, según consta en el mismo, se concertó para refinanciar el activo circulante. Cabe traer a colación la STS de 4 de abril de 2017: 'Cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.
Es decir, si no hay un predominio claro de la finalidad empresarial o profesional del contrato, el particular o empresa deben ser considerados como consumidores y le pueden ser aplicadas toda la doctrina protectora de los mismos y, en particular, el requisito de información previa, clara y esencial del banco, a la hora de contratar un préstamo.'
En la sentencia apelada se desestima este motivo de oposición argumentando: 'En el presente caso se solicita la cantidad de 55.000 euros y consta en el Anexo I unido a la escritura, como finalidad del mismo, 'financiación de activo circulante'. En este préstamo se grava con hipoteca una vivienda propiedad de los prestatarios, sin más referencia en la escritura a la finalidad del préstamo. Solo con estos datos no puede concluirse que la finalidad del capital prestado fuera destinada al negocio o actividad empresarial del actor. Se alega en el interrogatorio que el préstamo se destinó a reformar la casa, que era su vivienda habitual. Es común en la práctica bancaria que cuando se interesa un préstamo hipotecario, no para adquirir la finca gravada con la hipoteca, sino para otro fin ajeno a la adquisición, por la entidad se requiera al cliente que especifique el destino del precio, incluso que lo acredite, por lo que caso de ser una actividad comercial o empresarial, la entidad debía haber recogido los datos del destino en la documentación del préstamo y nada consta. El término recogido de 'financiación de activo' puede referirse a pagar deudas de consumo o deudas relacionadas con su actividad comercial. A ello debe añadirse que, aún en el supuesto de nos halláramos ante un doble destino del capital, y ante un contrato de doble finalidad, que es aquel mediante el que el bien o servicio objeto del mismo se destina a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales, debería aplicarse la STS, Sala 1a, nu?m 224/2017, de 5 de abril de 2017 (Roj: STS 1385/2017 ). Declara la sentencia que para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor, si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.
Nos encontramos ante una ausencia de prueba sobre el destino o propósito del préstamo, y no consta por tanto prueba de que la parte actora actuara en un ámbito relacionado con su actividad profesional y no consumo. A lo cual debe añadirse que la carga probatoria de la no condición de consumidor corresponde a la parte demandada, artículo 82.2 del TRLDCU y STJUE de 16 de enero de 2014 Asunto C-226/12 y STS 1723/2015 de 22 de abril , entre otras, sin que ninguna prueba o indicio se haya aportado. Por lo cual debe reconocerse a la parte actora la condición de consumidor en el contrato.'
Discrepa la parte apelante de esa valoración realizada en la instancia, aduciendo que incumbe la carga de la prueba de la condición de consumidor a la parte actora. Llegados a este punto, hemos de plantearnos la cuestión de a qué parte incumbe la carga de la prueba de la condición de consumidor. Planteada la controversia de cuál sea la parte a la que incumbe la carga de la prueba, estimamos que ha de resolverse de acuerdo con las reglas del art. 217LEC, aplicando en especial el apartado 7 del mismo en cuanto a la mayor facilidad y disponibilidad probatoria, resultando difícil establecer una regla general, dada la enorme casuística que podría plantearse. Ahora bien, si a la parte demandada que cuestiona la condición de consumidor de la parte actora se le exige un esfuerzo probatorio que excede de la mera negación, debiendo aportar cuando menos indicios de suficiente virtualidad dentro de su disponibilidad probatoria, realizado dicho esfuerzo incumbe a la parte actora que invoca su condición de consumidor desvirtuar los mismos.
El sobreendeudamiento del consumidor puede provenir tanto del préstamo para la adquisición de vivienda, como, entre otros, de obras de reforma o rehabilitación, pago de tarjetas de crédito de las que se ha dispuesto para actos de consumo, adquisición de vehículo, bienes muebles, pago de deudas, etc. Esta Sala no puede acoger el motivo de oposición de la hoy apelante, que se limita a cuestionar que el actor sea consumidor, por el solo hecho de destinar el importe del préstamo a refinanciar deudas, porque para ello se exige un mayor esfuerzo probatorio a la demandada, al menos, de la existencia de indicios de que dichas deudas provenían del ejercicio de una actividad profesional o empresarial, lo que en modo alguno consta. Por tanto este argumento, a falta de otra prueba, ha de decaer, porque en modo alguno desvirtúa el carácter de consumidor de la parte actora, por lo que debe ser desestimado este motivo de recurso, debiendo considerarse al actor como consumidor a efectos de la aplicación de su normativa tuitiva, lo que nos lleva al último motivo de recurso, en cuanto a la superación por la cláusula del control de transparencia cualificado, que sí resulta aplicable al considerarse al actor como consumidor.
TERCERO.-La parte apelante discrepa igualmente de la sentencia apelada que estima que la cláusula no supera lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara:
'2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).
Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio'o'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.
3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.'
Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado que se haya cumplido con la obligación de información precontractual, sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 1 de diciembre de 2017, en la que se declara: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.
La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.
El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.' En la misma Sentencia el Tribunal Supremo concluye afirmando que 'el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación.'
CUARTO .-En el presente caso, si bien hay que partir de la superación por la cláusula del control de inclusión, en los términos en los que fue ya establecida en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013, no estimamos que se haya incurrido en incorrecta interpretación del segundo control de transparencia, ya que, la entidad financiera, que es la encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés, sin que podamos compartir que no resulten de aplicación los criterios de la STS de 9 de mayo de 2013, porque ello supone desconocer la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en las Sentencias ya citadas, que aplican dicho requisitos al analizar la acción de nulidad de la cláusula suelo.
Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad tanto de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación, si que se acredite que se hubiera informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, como se alega, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación.
En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018, se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'. Por tanto, las advertencias notariales resultan igualmente insuficientes para acreditar la superación del segundo control de transparencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. En igual sentido, la más reciente STS 20 de diciembre de 2018 en la que se declara: 'El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre).'
En definitiva, compartimos con la resolución recurrida que no se acredita que la entidad financiera incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la novación del préstamo con tales condiciones, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en la novación del préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones del recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada, que estimamos que valoran correctamente la prueba practicada, por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.
QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, debiendo acordarse la pérdida del depósito.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Mauricio Gordillo Alcalá, contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 1190/2018, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
