Sentencia Civil Nº 577/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 168/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 168/11

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Alicante

Autos nº 1729/07

SENTENCIA Nº577/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ALICANTE, a los que ha correspondido el Rollo número 000168/2011, en los que aparece como parte apelante, Leticia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CORDOBA ALMELA, JOSE L., asistido por la Letrada Sra. MERCEDES BARRERA FORTE , y como parte apelada, Remigio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO, asistido por el Letrado D.ANTONIO HERRERO TOMAS.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de la Ciudad de Alicante y en los autos nº1729/07 en fecha 30 de julio de dos mil diez se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la impugnación formulada por Dª. Leticia debo declarar y declaro debidos los honorarios del abogado y derechos del procurador incluidos en la tasación de costas practicada por el Secretario de este Juzgado el 8 de Marzo de 2010; todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este incidente a Dª. Leticia ".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta ,donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº168/11 .

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el 20/12/11.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Por sentencia de fecha 26 de julio de 2006 dictada en procedimiento nº 570/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alicante , se estimó la demanda en la que D. Remigio ejercitaba acción de división de cosa común frente a Dña. Leticia , declarando la extinción de la situación pro indiviso sobre la vivienda sita en Alicante, finca registral nº NUM000 , la condición indivisible de la misma y, dado que no existe acuerdo entre las partes, ordenando que en ejecución de sentencia salga a pública subasta en las condiciones recogidas en el fallo, sin imposición de costas. Siendo confirmada la referida sentencia en tales extremos, por sentencia de esta misma sección de fecha 4 de septiembre de 2007 .

Con fecha 10 de diciembre de 2007 el Sr. Remigio a través de su representación legal y con asistencia letrada, presentó demanda de ejecución de título judicial frente a Dña. Leticia que se tramitó con el nº 1729/07 del mismo Juzgado, en la que se interesaba se procediese a la ejecución de la referida sentencia, señalándose día y hora para la celebración de subasta. Dictándose Auto de fecha 7 de enero de 2008 admitiéndose a tramite la demanda ejecutiva, atribuyendo la condición de ejecutante al Sr. Remigio y de ejecutada a la Sra. Leticia . Finalizada la referida ejecución, la parte ejecutante interesó la tasación de costas de la citada ejecución y practicada la misma, ésta fue impugnada por la parte ejecutada, por considerar las mismas, tanto las del Abogado como las del Procurador, como indebidas, al no haber existido condena en costas.

Tramitada la impugnación de la tasación de costas por indebidas de conformidad con lo dispuesto en el art. 246 de la LEC y celebrada la oportuna vista, se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2010 , por la que se desestimaba la impugnación planteada y declaraba debidos tanto los honorarios del abogado como los derechos del procurador incluidos en la tasación de costas, al entender que resultaba de aplicación lo dispuesto en los arts. 539 y 583.2 de la LEC , de forma que el sistema de costas y gastos de la ejecución deriva de la necesidad de acudir al sistema de la ejecución forzosa.

Frente a ésta última resolución interpone la parte ejecutada impugnante recurso de apelación que funda en error en la apreciación de la prueba por cuanto que estamos ante un procedimiento de división de cosa común en el que no existió condena en costas, ni condena alguna a la demandada, por lo que no existe parte ejecutada, no existe condena al pago de cantidad alguna, por lo que no resultan aplicables los arts. 539 y 583.2 de la LEC , ni el art. 548 de la LEC .

Se opone al referido recurso la parte ejecutante, interesando la confirmación de la sentencia dictada, por los argumentos que expone en su escrito y que damos por reproducidos.

Segundo.- Esta misma cuestión fue examinada en un caso prácticamente idéntico en sentencia de esta misma Sección sexta de la AP, de fecha 25 de Enero de 2010 señalando que " La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), regula el proceso de ejecución en los artículos 538 y siguientes . Tal regulación diferencia, en materia de costas procesales, las que son propias de la ejecución, en el artículo 539 , que con las especificaciones allí contenidas de que son a cargo del ejecutado sin necesidad de su imposición en forma expresa y, las derivadas del trámite procedimental de oposición a la ejecución despachada, distinguiéndose las causadas por la oposición por defectos procesales y las referidas a motivos de fondo, en los artículos 559 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cuando se trate de causas de oposición a la ejecución por motivos o defectos procesales, se explicita en el artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que si el Tribunal no apreciase la concurrencia de defectos procesales, a los que se limita la oposición, dictará auto desestimándola y mandando seguir adelante la ejecución, con imposición de costas al ejecutado. En los supuestos de causas de oposición por motivos de fondo, el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, que el auto que desestima la oposición, condenará en costas al ejecutado, con remisión a las prescripciones sobre costas procesales del artículo 394 de la Ley . En el caso de autos, en el que se instó la ejecución de división de cosa común no se suscitaron causas de oposición sino que después de solicitada la ejecución se procedió a la venta del inmueble por lo que las costas propias del proceso de ejecución del artículo 539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición. Instada la tasación de costas por la representación de la parte ejecutante, y redactada la minuta de honorarios de letrado y los derechos del procurador, se dedujo impugnación por indebidas de las minutas presentadas, siendo desestimada la impugnación al considerar el juez de instancia que le deben ser impuestas las costas al haber solicitado la parte ejecutante la ejecución de la sentencia, pudiendo la parte demandada ejecutada haber solicitado también la ejecución sin embargo dicha parte mantuvo una actitud pasiva ante ello. Considerando que el actor ejecutante de la acción del artículo 404 del C.C . tiene los derechos derivados del artículo 671 de la L.E.C .

El recurso interpuesto debe ser desestimado pues a lo largo no sólo del proceso de ejecución sino también en la fase declarativa ha sido siempre la parte actora la que ha realizado actuaciones concretas para obtener la división de la cosa común, instando la ejecución, solicitando la práctica de las actuaciones necesarias para ello, sin que por la parte demandada se haya manifestado ninguna actitud de división de la cosa común limitándose a permanecer inactivo durante todo el proceso judicial, por lo que debe ser aplicado el artículo 539.2 de la L.E.C . debiendo el ejecutado satisfacer las costas procesales. "

Por la Sección novena de esta Audiencia Provincial en sentencia nº 255/08 de fecha 16 de abril de 2008 , se mantiene el mismo criterio al recoger que " TERCERO.- La ley 1/2000 de 7 de enero de 2000, de Enjuiciamiento Civil, ha venido a distinguir entre el proceso o procesos declarativos (artículos 248 y siguientes ), y la ejecución forzosa ( artículos 517 y siguientes), la que configura como una especie de nuevo proceso al disponer su inicio,-incluso cuando de ejecución de sentencia firme se trata-, a virtud de demanda ( art. 549 y siguientes), con notable diferencia de lo anteriormente establecido en la derogada LEC de 1881 en la que bastaba para la ejecución de una sentencia firme, una mera providencia. En todo caso, antes, como ahora, la ejecución forzosa en el proceso civil nunca se produce de oficio, sino a instancia de parte ( artículo 549.1), dado obviamente el principio dispositivo y de rogación que impera en el proceso civil; y así, conforme al artículo 538 de la LEC , son parte en el proceso de ejecución la persona que pide y obtiene el despacho de ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha. El artículo 539.1, dispone que el ejecutante y el ejecutado, deberán estar dirigidos por letrado y representados por procurador. La intervención de letrado y procurador solo es facultativa en dos casos, cuando se trate de ejecución de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos profesionales, y cuando se trate de ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición siempre que la cantidad por la que se despache ejecución no sea superior a 900 euros. En cuanto a las costas en el proceso de ejecución, debe decirse que en el mismo no se precisa, en principio, pronunciamiento sobre costas. Por disposición legal, (párrafo último del artículo 539.2), estas corresponden al ejecutado, sin necesidad de expresa imposición, y ello sin perjuicio de que si en el desarrollo del proceso de ejecución se produce cualquier incidente, se resuelva sobre las costas del mismo. El artículo 950 de la LEC de 1881 era igualmente claro a estos efectos.

CUARTO.- Sentado lo anterior, en el presente supuesto nos encontramos con que en ningún caso la solución en cuanto a las costas en el juicio declarativo se proyecta sobre el proceso de ejecución derivado del mismo, de suerte que puede muy bien no imponerse costas en la sentencia del juicio declarativo, y luego si devengar costas el proceso de ejecución. La sentencia dictada, no solo declaraba la disolución de la comunidad sino su extinción. Ello no obstante las partes pudieron haber llegado a una solución y ciertamente aquí no resulta intento alguno extrajudicial. Y es así que se procede a la petición de la ejecución forzosa para lo que precisa de abogado y procurador para llevarla a cabo. No se ignora la especialidad de la ejecución de la acción de división de cosa común, pues al fin cada parte obtiene lo suyo, pero no sería justo que el actor cargara con los costes de la ejecución. En realidad, la efectividad de la acción de división pasaba por la ejecución de lo acordado en la sentencia, esto es, la celebración de la subasta judicial que acabó con la adjudicación de la parte correspondiente a los comuneros sin que sea admisible entender que la ejecución de lo acordado se hiciera en beneficio exclusivo de la parte actora. Al fin de cuentas, el actor hubo de formular la acción de división de cosa común, y por el allanamiento de las demandadas hubo de soportar las costas, y luego, sin constancia alguna de solución extrajudicial propuesta por las demandadas se acude a la ejecución, pues no hay otra vía mas que el impulso de parte para ello, la que obviamente y por precisar de la asistencia y representación de abogado y procurados en el presente supuesto genera unas costas. Como no hay vació legal, pues las costas de la ejecución corren de cuenta del ejecutado, no cabe más que la recuperación de tales gastos y por la vía de la tasación de costas. Como eso es lo que se ha hecho, debe proceder pues resulta ser pertinente la tasación de costas "

En el mismo sentido el SAP de Barcelona sección 18ª de 29 de Noviembre de 2010 y SAP de Santa Cruz de Tenerife sección 3ª de 9 de Abril de 2010

Mantenido el criterio expuesto, el recurso debe ser desestimado, siendo además que la sentencia que declara la extinción de la situación de indivisión y ordena la subasta del inmueble, constituye una obligación de hacer a la que vienen obligadas ambas partes, por lo que en la medida en que una de ellas se opone o permanece en actitud pasiva ante la obligación de hacer que le venía impuesta, es evidente que ha de sufrir con las consecuencias de que la otra parte se vea obligada, por si sola, a interesar la ejecución del título judicial, pues no hay que olvidar que en el proceso civil rige el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ). Sin que la parte ejecutada haya acreditado que trató de llegar a acuerdos extrajudiciales en cuanto a la forma de llevar a cabo la división o de interesar conjuntamente la ejecución de la sentencia; sin olvidar que era ella la que ocupaba la vivienda, como así reconoce, por lo que evidentemente no tenía interés ni premura en la ejecución de la sentencia; a la que si se vio compelido el ejecutante, para hacer valer sus derechos sobre la referida vivienda, teniendo que hacer uso de la asistencia letrada y de la oportuna representación procesal para la apertura de la vía de apremio, corriendo las costas y gastos a cargo del ejecutado ( art. 539 LEC ). Por lo que constatada la necesidad de que se despachase la ejecución, las costas de la misma han de correr a cargo de la ejecutada.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC , las costas procesales de esta alzada deben ser impuestas al apelante que ve desestimadas sus pretensiones.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Leticia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, de fecha 30 de julio de 2010 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.