Sentencia Civil Nº 577/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 612/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/005241

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 612/2012 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 391/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ángel Jesús

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PEREZ-AVILA PINEDO

Abogado/a / Abokatua: JUAN IGNACIO SABRAS BENGOA

Recurrido/a / Errekurritua: Casimiro

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a/ Abokatua: EDUARDO ANTONO ORTEGA NOGUERO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmo. Sr. D. Íñigo Madaria Azcoitia, Presidente y D. Íñigo Elizburu Aguirre, y D. Juan Carlos Zabala Ortega, Magistrados, ha dictado el día quince de noviembre de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 517/12

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 612/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Ordinario nº 391/11, promovido por D. Ángel Jesús dirigido por el letrado D. Juan Ignacio Sabras Bengoa y representado por el procurador D. Luis Pérez Ávila, frente a la sentencia dictada en fecha 10.04.12 siendo parte apelada D. Casimiro , dirigido por el letrado D. Eduardo Antonio Ortega Noguero y representado por la procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Mendoza Abajo en nombre y representación de D. Casimiro contra D. Ángel Jesús condenándole a abonar a la actora la cantidad de 28.788,34 euros de principal más los intereses a que se ha declarado haber lugar en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Pérez Ávila en nombre y representación de D. Ángel Jesús contra D. Casimiro declarándole absuelto de todas las pretensiones ejercitadas contra el mismo.

En materia de costas estése a lo establecido en el f.j. 6º de la presente'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la respresentación de D. Ángel Jesús , recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 18.06.12, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Casimiro , escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 01.10.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia. Por proveído de 09.10.12 se señala para deliberación, votación y fallo el día 23 de octubre de 2.012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda inicial del proceso el actor alega que contrató con el demandado la ejecución de las obras correspondientes para la construcción de una vivienda de su propiedad en la PLAZA000 nº NUM000 de Oyón (Álava) según consta en el contrato firmado el 27 de mayo de 2009, folio 18, por un precio de 171.733 euros más IVA. El pago se estipuló por certificaciones sin fecha fija. Comenzada la obra, poco después de la firma del contrato, el actor adquirió material necesario para al ejecución y se fueron librando certificaciones, hasta la séptima, habiendo abonado en total 132.293'02 euros. Las discrepancias surgidas entre las partes, motivadas en las quejas por deficiencias, calidades etc., tras la emsión de una octava certificación, culminó con la paralización de las obras en mayo de 2010, produciéndose la resolución del contrato y la necesidad de liquidación de la obra, en la cual el actor, por medio de un informe del Sr. Paulino , dedujo una cantidad en su favor de 28.788'34 euros, resultante de restar a la cantidad ya abonada el importe de las obras realmente ejecutadas, 117.097'80 euros, y añadir un 10% sobre lo ejecutado en concepto de indemnización contractualmente pactada, para el caso de resolución por causa imputable al contratista (folio 22). Cantidad que constituye el objeto de la reclamación.

El demandado se opuso a la demanda y formuló reconvención alegando que la obra se desarrolló con normalidad hasta la referida séptima certificación que el actor imputó en parte, 20.000 euros, a la cantidad entregada al inicio de la obra y abonó el resto, 4.351'12 euros. Momento en el cual afirma que el actor manifestó que no podía continuar con la obra y que los técnicos debían liquidar lo ejecutado para ver cual era el saldo. Opone que la obra ejecutada importa 153.543'50 euros, y por ello reclama la diferencia con lo ya abonado, que admite fueron 132.293'02 euros, lo cual asciende a la cantidad de 22.738'01 euros, IVA incluido, que es objeto de reclamación en la demanda reconvencional.

Demanda reconvencional que contestó el actor, en el sentido de no reconocer la cantidad y precio de obra ejecutada que prentende el demandado conforme al informe del Sr. Carlos Jesús .

La sentencia de instancia valora los informes periciales y concluye que el importe del precio ya abonado más la liquidación de deficiencias arroja una diferencia, con el precio de lo ejecutado, superior a cantidad postulada y por ello estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención.

Frente a la sentencia se alza en apelación el demandado alegando, como primer argumento, que la Juzgadora incurre en error en la valoración de la prueba, llegando a una conclusión absurda, tomando en consideraión solo la testifical de la Sra. Felicidad , directora de la obra. Sin embargo no se tienen en cuenta la pericial practicada en el juicio, a instancia de ambas partes, sobre la base del dictamen Don. Carlos Jesús , ni la prueba deducida del testimonio del Sr. Aquilino , director técnico de la obra. Considera el recurrente que la prueba pericial pone de relieve que la obra está bien ejecutada, sin que conste ninguna deficiencia oportunamente denunciada o reseñada, dado que no se aporta el libro de órdenes. Resalta que durante las obras se realizaron modificaciones y cambios. En la concreción de las partidas y conceptos valorados hace una referencia a cada una de las que considera que la Juzgadora ha valorado erróneamente, así como a las que Don. Carlos Jesús valora y la sentencia no tiene en cuenta y a la relación de conceptos que a su juicio no se deben valorar. Reitera que la obra se ejecutó correctamente y que fue el actor quien cerró el acceso con un candado, impidiendo al demandado acceder a la obra. Finalmente se refiere a la prueba testifical de Doña. Felicidad , de Don. Paulino y Aquilino , directores técnicos de la ejecución de la obra y a la del perito Don. Carlos Jesús . Reitera sus pretensiones de que se desestime la demanda y se estime la reconvención

SEGUNDO.- La doctrina consolidada del Tribunal Supremo es reiterada en exigir, para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo, SS.TS. de 18 de noviembre de 1983 y 18 de marzo de 1991 , sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura, SS.TS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 , por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, SS.TS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 y 17 de mayo y 2 de julio de 1994 . Asimismo la S.TS. de 13 de mayo de 1985 , sienta que la resolución por incumplimiento contractual está condicionada a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente

De otra parte, la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia 'non adimpleti contractus' (incumplimiento total), fundamentada sobre el cumplimiento obligacional defectuoso, aunque no está regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, sí está implícitamente admitida en los arts. 1157 , 1100, apartado final, y 1154 del Código Civil y recogida en las Sentencias de 19 de noviembre de 1971 , 18 abril 1979 , 14 junio 1980 , 13 mayo 1985 y 19 de mayo de 2000 . Según ésta no puede exigirse el pago cuando la parte obligada no haya cumplido correctamente sus prestaciones, salvo que la otra los haya aceptado, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, pues si el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la otra parte, es claro que no puede ser alegada esta excepción cuando la prestación del servicio carezca de suficiente entidad y el interés del que los recibe quede satisfecho, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

En el supuesto de autos se invoca por el actor el incumplimiento contractual del demandado como razón jurídica de su resolución, con las cosiguientes consecuencias, incluida la indemnización del 10% del valor de la obra ejecutada, pactada en el mismo.

Si bien es cierto que la obra, llegado un momento determinado, quedó definitivamente paralizada e inacabada, hacia el mes de mayo de 2010, cuando el plazo de ejecución se había cumplido en el mes de febrero, también debemos destacar, como primera cuestión, que la resolución del contrato, según afirma el actor en la demanda, se funda en el hecho de que el demandado no subsanó los defectos de la obra y paralizó la ejecución. Pretensión que más allá de su mera afirmación requiere de una prueba razonable de los hechos para poder valorar la incidencia o relevancia de los incumplimientos a efectos de justificar la resolución pretendida. Como hemos expresado, cualquier incumplimiento no es suficiente para facultar el ejercicio de la acción resolutoria, y en el supuesto de autos ni el mencionado retraso ni la eventual existencia de defectos o incumplimientos constructivos justifica la resolución pretendida. Ello bajo la consideración de que en nada se concretan cuales son esos defectos y, en cualquier caso, el actor asume la viabilidad de su subsanación, aunque reprocha al demandado no haber procedido a realizar esas operaciones. Por tanto los defectos pueden considerarse acreditados como incumplimientos esenciales, ni de suficiente relevancia como para propiciar la resolución, del mismo modo que tampoco puede entenderse que el incumplimiento del plazo fuera esencial ni imputable exclusivamente al demandado. Así de los informes periciales y su simple confrontación con el presupuesto inicial queda acreditada la existencia de modificaciones y ampliaciones de obra, cuya relevancia material, al margen de las cuestiones relativas al precio, art. 1593 del Código Civil , alcanza transcendencia en el cumplimiento del plazo y en la eventual operatividad de la cláusula indemnizatoria, aplicable al contratista si la resolución tuviera lugar como causa a él imputable, tal y como se pactó en el contrato.

Sin embargo, en autos no se acredita la causa de la paralización definitiva de la obra. Existen reproches mutuos y se concluye con una tácita admisión bilateral de la paralización y conclusión del contrato, que puede valorarse como una resolución bilateral o renuncia conjunta a la continuación del contrato, cuya liquidación se presenta en consecuencia necesaria sobre la base de la parte de obra realmente ejecutada, sin perjuicio de la incidencia que puedan representar los eventaules defectos o carencias colacionables en el precio.

El actor afirma que el demandado abandonó la obra, mientras éste mantiene que fue aquél quien le impidió el acceso a la obra, incluso explica que puso un candado. Lo cierto es que existieron discrepancias y desacuerdos plasmados en una manifiesta desavenencia al girarse la séptima certificación, cuando el actor descontó la cantidad inicial entregada a cuenta y, en principio, liquidable una vez concluida la obra, y a continuación el demandado giró una última certificación, la octava, con la cual pretendía liquidar la obra ejecutada. A partir de ahí la obra quedó definitivamente paralizada y la relación contractual mutuamente rota.

TERCERO.- La precedente concreción de hechos y su relevancia jurídica, permite adelantar, en la resolución de las cuestiones liquidatorias del contrato, la improcedencia de estimar adecuada la aplicación de la cláusula indemnizatoria referida, dado que no puede tenerse plenamente acreditado que la causa de la resolución o terminación anticipada de la relación contractual sea exlusivamente imputable al demandado, ni en la relevancia suficiente de los defectos o irregularidades constructivas que pudieran abonar la existencia de diferencias entre las parte, ni en el mencionado y analizado retraso, razonablemente relacionado asimismo con la necesidad de realizar modificaciones o ampliaciones de obra. Así resulta de la jurisprudencia en relación con la cláusula penal, que reviste una naturaleza indemnizatoria pactada. La Sentencia de 18 de diciembre de 1996 recuerda que 'es evidente que quien invoca la aplicación de una cláusula penal debe probar los hechos que autorizan a formular su pretensión, y corresponde al que niega su virtualidad la de los impeditivos de la misma'; esto se traduce en que ha de ser la parte que interesa su cumplimiento la que soporte la carga de probar tanto de la realidad de ese retraso como que el mismo es imputable exclusivamente a la conducta de la contraparte, y a la constructora que no hubo dilación respecto de la fecha pactada, o que la demora existe, pero fue consentida por el acreedor, o que el retraso existió y no fue aceptado, pero resulta ajeno al deudor, al traer causa de una aumento de obra, -realización de obras no incluidas ni previstas en el contrato-, únicos supuestos en que la pena no puede exigirse.

CUARTO.- Examinamos ahora las concretas valoraciones y estimaciones periciales en orden a concretar la liquidación que debe entenderse procedente, a la vista de lo que sea obra realmente ejecutada, teniendo en cuenta los eventuales y puntuales defectos o incumplimientos contractuales, tomando en consideración no solo lo estrictamente presupuestado, sino también lo ejecutado fuera del presupuesto, cuya aceptación debe entenderse tácitamente manifestada, no solo a la vista del interrogatorio de la parte y la testifical, sino de la propia percepción del perito al inspeccionar la obra para emitir su dictamen. Ninguna relevancia valorativa debe reconocerse en relación con lo presupuestado y no ejecutado, pues lógicamente no procede el pago de lo no realizado.

La Juzgadora de instancia hace una pormenorizada valoración de las distintas partidas que conforman el precio de la obra ejecutada, por un importe total de 124.502'61 euros, bajo una razonada y razonable valoración crítica de las pruebas producidas en el juicio. En concreto analiza tanto las conclusiones de Doña. Felicidad , que intervino como testigo, como las del perito Don. Carlos Jesús , haciendo un minucioso análisis partida por partida, que debemos asumir y estimar acertado, en cuanto esa actividad valorativa no se presenta manifiestamente errónea. Al contrario debemos considerar que se ajusta a los criterios de valoración y ponderación que establecen los arts. 348 y 376 LEC . Así podemos admitirlo en relación tanto con la unidades de obra medidas como respecto a la aplicación de precios unitarios, respecto a obras no presupuestadas inicialmente.

No obstante lo anterior, sí debemos resaltar que efectivamente los valores estimados y tenidos en cuenta por la Juzgadora que representan obras no ejecutadas deben ser considerados irrelevantes en orden al cálculo del precio liquidatoria de la obra ejecutada, pues sólo ésta es la que debe ser pagada. Además si existen partidas que sí fueron ejecutadas o lo fueron con una calidad distintas deben valorarse en el precio pericialmente constatado. Así ocurre con las partidas que el recurrente incluye entre las no contempladas en la sentencia, pero valoradas por el Sr. Carlos Jesús y que importa un total de 5.631'97 euros.

Con todo ello, la definitiva liquidación de la obra debe realizarse bajo la estimación de un precio de la realmente ejecutada, 130.134'58 euro, a lo que deberá aplicarse el importe de la cantidad ya abonada y pacíficamente reconocida, 132.293'02 euros. Con lo cual el resultado final arroja a favor del actor la suma de 2.158'44 euros, sin intereses moratorios al haber sido liquidada en el juicio. Cantidad que debe abonar el demandado, y que comporta en su concreción una parcial estimación de la demanda y la reconvención.

QUINTO.- Por lo expuesto y razonado, conforme resulta de los arts. 394 y 398 LEC ., no procede hacer especialdelcración sobre las costas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Ángel Jesús CONTRA LA SENTENCIA Nº 173/12 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 391/11 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. OCHO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS REVOCAR LA MISMA Y EN SU LUGAR, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DE DEMANDA INICIAL INTERPUESTA POR D. Casimiro , CONTRA EL RECURRENTE, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL DE ÉSTE, DEBMOS CONDENAR AL DEMANDADO A QUE ABONE AL ACTOR LA CANTIDAD DE DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.158'44 euros) SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª en su apartado 8º de la LOPJ procédase a la devolución de la totalidad del depósito.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.