Sentencia Civil Nº 577/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 830/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00577/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4013888 /2012

RECURSO DE APELACION 830 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 464 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID

Apelante/s: Javier , Elvira

Procurador/es: MARIA RITA SANCHEZ DIAZ, MARIA RITA SANCHEZ DIAZ

Apelado/s: COGEIN S.L.

Procurador/es: MARIA SUSANA SANCHEZ GARCIA

SENTENCIA NÚM.577

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, dieciséis de noviembre de dos mil doce .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 464/10, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 830/12, en el que han sido partes, como apelante- D Javier y Dª Elvira , que estuvo representada por la Procuradora Sra. Sánchez Díaz; y de otra, como apelado- COGEIN SL, que vino al litigio representada por la Procuradora Sra. Sánchez García, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 5 de julio de 2011 el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Susana Sánchez García en representación de GOGEIN SL contra Dª Elvira y D Javier , representados por la Procuradora Dª Rita Sánchez Díaz, y desestimo la reconvención formulada por esta última representación frente a la mencionada entidad, y en consecuencia

1.- Declaro la obligación de Dª Elvira y D Javier de cumplir los términos del contrato de compromiso de compra venta suscrito con GOGEIN, SL. el 15 de noviembre de 2006.

2.- Condeno a Dª Elvira y D Javier al cumplimiento de la cláusula quinta del referido contrato y, en consecuencia, al otorgamiento de escritura pública de compra venta, en los términos y condiciones recogidas en las cláusulas 8,9,10 y 11 del citado contrato, condenando en consecuencia a ambos citados demandados al pago a COGEIN SL. en el momento de tal otorgamiento, de la cantidad pendiente del precio, que asciende a 506.110 euros (QUINIENTOS SEIS MIL CIENTO DIEZ EUROS) más el interés legal de dicha suma desde el 29 de octubre de 2009.

3.- Condeno asimismo a Dª Elvira Y D. Javier al pago de la minuta del notario autorizante de la escritura pública, una vez se otorgue la misma, según arancel, al pago del impuesto de Bienes Inmuebles y tasa de basuras sobre la vivienda y plaza de garaje objeto del citado contrato, a contar desde el año 2010, así como al pago de los gastos de comunidad de propietarios desde su constitución, si lo fue después de octubre de 2009, y si no desde el 29 de octubre de 2009, cuotas que al tiempo de presentación de la demanda origen del presente procedimiento ascendían a 138,18 euros y 9,69 euros. Respectivamente, sin perjuicio de ulteriores actualizaciones, más los intereses legales desde que la actora procediera, en su caso, a su pago.

4.- Condeno a Dª Elvira y D Javier al pago de las costas derivadas del presente procedimiento, tanto de la demanda como de la reconvención.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D Javier y Dª Elvira , que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.-En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 13 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que encabeza estas actuaciones, la entidad COGEIN S.L. alegaba la celebración de un contrato con los demandados doña Elvira y don Javier , que tuvo lugar el 15 de noviembre de 2011; se trataba de una vivienda en construcción. Solicitaba se declarase la validez del contrato y la obligación consiguiente de los demandados de atenerse a lo pactado, otorgando escritura pública y pagando el precio pactado. Los demandados se oponen a la demanda, manifestando que cuando acuden a la vivienda, advierten la existencia de errores importantes en la medición que hacían inhabitable la vivienda, que califica como inhabilidad del objeto, de manera que solicitaban la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas más los gastos que describe y la suma que dice en concepto de daño moral. La vivienda según el contrato tenía una superficie total construida de 103,83 m2 y 40,58 m2 de terraza exterior, presentando no obstante la entregada determinadas deficiencias que entienden los demandados suponen un incumplimiento del contrato. El testigo perito, así lo denomina la sentencia, ratificaba el informe presentado por la demandante y admite una pequeña reducción de 0,60 m2 entre lo proyectado y lo construido, y que la superficie construida no varió en esencia de la contratada; admite asimismo que los pilares resultaron algo mayores de los aparecen en el proyecto básico (30X30 frente a 40X30). Por su parte el perito que elaboró el informe que presentad la demandada ( doc. 46). La sentencia estima la demanda y se alza contra ella la demandada inicial y desestima la reconvención.

SEGUNDO.- Recurso de los demandados. Se denuncia en primer lugar infracción por interpretación errónea del art. 1124 CC en relación con 1089 , 1089 , y 1090 y ss CC . Lo mezcla con la disparidad con el contenido de la sentencia que refiere meras discrepancias, al haberse obtenido la licencia de primera ocupación, reiterando que se impide el uso normal de la vivienda. Asimismo se remite a las conclusiones del perito - folio 287- respecto a la anchura del baño e imposibilidad de abrir totalmente la puerta.

Como pone de relieve la STS 12-3-2002 , que cita la de esta Audiencia de 3-10-2011 , ' Aunque ni en la sentencia de instancia ni en los recursos se hace mención a ello, la discusión planteada gira tácitamente en torno a lo que en la doctrina y en la jurisprudencia se ha denominado el 'aliud pro alio', es decir, la entrega de cosa distinta a la pactada. Esto deriva de la obligación principal del vendedor que, según el artículo 1.461 CC , consiste en ' la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta '. Pero, en aquellos casos en que se ha entregado una cosa distinta, o se ha entregado la cosa con defectos tales que la hacen inhábil para el fin perseguido en el contrato, la jurisprudencia viene entendiendo que se ha incumplido aquella obligación legal, y es posible acudir a la resolución del contrato en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.124 CC . No se ejercita acción de cumplimiento, sino de resolución del contrato, al amparo del art. 1124 CC .

La STS 8-2-2003 , enseña, que 'al comprador de bienes inmuebles de carácter urbano le asisten frente al promotor- constructor, además de las acciones específicas del contrato de compraventa ( arts. 1484 y siguientes del Código Civil ) las genéricas tendentes al íntegro cumplimiento de la prestación y con plazo de prescripción de quince años. No debe olvidarse que como ha señalado la sentencia de este Tribunal de 29 de abril de 1994 que la jurisprudencia aclara, se está en el supuesto de entregar una cosa diversa (aliud pro alio) (art. 1124) y no ante un vicio de la cosa (art. 1484) cuando existe pleno incumplimiento con la consiguiente insatisfacción del comprador. La referida sentencia ha declarado -como otras muchas, ad exemplum, las en ella citadas de 17 de junio de 1969 , 5 de mayo de 1983 , 7 de febrero de 1984 , 17 de septiembre y 22 de octubre de 1985 , etc.- que los artículos 1504 y 1124 del C.c . son compatibles y resulta así aplicable en las ventas de inmuebles cuando la otra parte ha cumplido todas las obligaciones que le incumbían, le permite pedir la resolución o el cumplimiento del contrato. Como se señaló en la sentencia de este Tribunal de 10 de mayo de 1985 , no se ha ejercitado en autos ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, sino la de responsabilidad derivada de incumplimiento del contrato por los defectos constructivos con que la entidad promotora, constructora y vendedora, ahora recurrente, entregó el edificio. Habiendo declarado esta Sala que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del C.c . '

La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el 'aliud pro alio ' se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual'. Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que 'produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor' . Asimismo ha de recordarse la doctrina que declara que en aquellos supuestos contractuales en los que, en el cumplimiento del deber de entrega de la cosa, ésta, más que aquejada de defectos o vicios ocultos (supuesto de la acción de saneamiento de los artículos 1484 y siguientes del Código Civil ) adolece de total inhabilidad o aptitud para su destino normal y pactado, hasta el punto de no servir para integrar el interés contractual y económico de la parte que lo recibe, ello determina un incumplimiento total, significado por la entrega de cosa distinta a la pactada ('aliud pro alio '), con la consecuencia de la entera insatisfacción del comprador y la frustración de su legítimo interés, no siendo entonces aplicable el artículo 1484 del Código Civil sino su artículo 1124, por darse una prestación diversa, que sucede cuando se entrega una cosa distinta a la pactada , lo que ocurre cuando contiene elementos diametralmente opuestos a aquella, cuando el objeto entregado resulta totalmente inhábil para el uso a que va destinado, inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, o cuando el comprador quede objetivamente insatisfecho, que no constituye un elemento aislado ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento.

Este incumplimiento total por inhabilidad del objeto -'alud pro alio'- está en función de las circunstancias concurrentes, que permitan considerar al objeto como impropio para el fin a que se destina, calificándolo como inhábil y provocador de una completa insatisfacción del comprador, y no de su posible reparabilidad, que salvo caso de destrucción sería factible en la mayoría de los casos, sin atender a su coste. Tal es el criterio del Tribunal Supremo, que ha apreciado un incumplimiento total del contrato por inhabilidad del objeto -'aliud pro alio '-, pese a la posible subsanalidad o reparación del defecto, en sentencias de 8/2/2003 , 21/9/2004 (para un camión ), 9/3/2005 y 4/4/2005 . Finalmente añadir, que es doctrina reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo la que afirma que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o 'aliud pro alio ', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil , sin que, por consiguiente, sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1.490 para el ejercicio de las acciones edilicias, sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina, entendiendo que aquella inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador.

La doctrina jurisprudencial considera que existe prestación diversa, o aliud pro alio, en dos supuestos diversos ( Ss. T.S. 8.Feb . y 28.Nov.2003 ): bien cuando se produce la entrega de una cosa distinta de la convenida, cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los propios del objeto pactado ( Ss. T.S. 12.Mar.1982 bien cuando se constate incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador, a cuyo efecto es necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado, o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato ( S. T.S. 20.Feb.1984 ) o provocar la insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento subjetivo, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y uso normal de la cosa comprada que haga imposible su aprovechamiento ( Ss. T.S. 20.Oct.1984 ).

TERCERO.- El examen de los informes técnicos de una y otra parte, el análisis del resto de la prueba y la misma posición de los demandados, silentes hasta que se presenta la demanda, advierte de la importancia relativa de los desajustes entre la vivienda recibida y la contratada, impropios para generar la aplicación de la acción por incumplimiento contractual, acertadamente rechazada en la sentencia. La mayor parte de los defectos que ahora atribuye a la vivienda, aparecían ya en el proyecto, y de otros se le ofreció repararlos, sin que se ejercita acción alguna tendente a ese fin, sino la total de resolución del contrato.

Ninguno de esos presupuestos se observa en el supuesto enjuiciado, en el que la vivienda, no sufre ningún defecto objetivo, ni desde luego defecto determinante de inhabilidad para el fin que les es propio, y únicamente presentan modificaciones consistentes en alteraciones de superficie (mínimas en proporción a la superficie total), de ubicación (sin que perjudique el uso que les es propio o altere su funcionalidad) o de distribución interna (bien que respetando la esencia de la planificación primitiva), que impiden calificar de 'cosa distinta' de la pactada los inmuebles definitivamente entregados, o de cosa 'diametralmente diferente' a la descrita en el contrato, sin perjuicio de que sí puede hablarse, desde luego, de alteración de dimensiones, ubicación o distribución, pero en ningún caso sustancial, sino accesoria.

La remisión que se hace a la fundamentación de la sentencia, hace innecesario el examen de los distintos elementos que se dicen alterados, y atendiendo a la escasa incidencia en cuanto a la superficie construida realmente, la base técnica de esa modificación y el hecho, de haber obtenido licencia de ocupación, lo que determina una adecuación objetiva de la vivienda al fin destinado, estimando ciertas pero muy limitados los desajustes ha de mantenerse la sentencia.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, atendida la naturaleza de la acción ejercitada, y las serias dudas de orden jurídico que se manifiestan ante los desajustes existentes en la vivienda recibida, procede no hacer condena en las costas de ninguna de las instancias ( arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EN LO ESENCIAL EL RECURSO INTERPUESTO POR D Javier y Dª Elvira CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 69 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 464/10 SEGUIDO A INSTANCIAS DE COGEIN SL. CONFIRMANDO LA MISMA SALVO EN LO RELATIVO A LAS COSTAS. NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DE NINGUNA DE LAS INSTANCIAS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.