Sentencia Civil Nº 577/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 526/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 526/12 SENTENCIA Nº 000577/2012 SECCION OCTAVA ============================ Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ Magistrados/as D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ ============================ En la ciudad de VALENCIA, a tres de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Moncada, con el nº 000247/2011, por Dª Felicidad representada en esta alzada por el Procurador Dª. Carolina Teschendorff Cerezo contra D. Elias representado en esta alzada por el Procurador Dª.Ana Mª Giménez Valero, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Elias .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Moncada, en fecha 30 de marzo de 2012 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carolina Teschendorff Cerezo, en nombre y representación de Doña Felicidad contra D. Elias condeno al demandado a realizar las obras necesarias para subsanar las deficiencias de que adolece la vivienda que ha construido y que consistirán en todos y cada una de las actuaciones recogidas en el informe pericial e informe pericial complementario adjuntado con la presente demanda, cuyas obras deberá ejecutar en el plazo no superior a dos meses desde que se dicte la resolución y subsidiariamente y en el caso de que no ejecute la totalidad de las obras en el plazo señalado que abone a la actora la cantidad de 20966,92 euros, importe presupuestado por el perito para realizar las obras a su costa, con expresa condene en costas al demandado.' SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Elias , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 26 de noviembre de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercito acción por la que interesaba se dicte Sentencia condenando al demandado a realizar las obras necesarias para subsanar las deficiencias de que adolece la vivienda que ha construido, titularidad de la Sra. Felicidad y que consistirán en todas y cada una de las actuaciones recogidas en el informe pericial e informe pericial complementario adjuntados a la demanda, cuyas obras deberá ejecutar en un plazo no superior a un mes desde que se dicte la resolución y subsidiariamente y en el caso de que no ejecute la totalidad de las obras en el plazo señalado, a que abone a la demandante la cantidad de 20.966,92 euros importe presupuestado por el perito para realizar las referidas obras a su costa, todo ello con expresa imposición a la adversa de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda alegando con carácter previo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

1.- Y en cuanto al fondo argumentaba que la construcción se ha realizado conforme al proyecto y planos facilitados y ha sido entregada en correctas condiciones según certifica el arquitecto director de la obra en el documento 9 de la propia demanda. En consecuencia las presuntas deficiencias constructivas referidas en los documentos 17 a 21 del escrito de demanda, mal pueden ser atribuidas individualmente al constructor pues nadie señala impericia del mismo o mala practica constructiva.

2.- Las lluvias acontecidas en las fechas que indica la demandante (marzo de 2009, abril y mayo de 2010) fueron de escasa cuantía, por tanto ni han podido producirse los daños que refieren los documentos 17 a 21 ni estos son producto de deficiencias producidas en el proceso constructivo, por la escasa importancia de las mismas. Además el demandado atendió los requerimientos de la demandante para solucionar cualquier problema que con motivo de la edificación tuviera la misma (doc. 21 de la demanda).

3.- La demandante consciente y deliberadamente ha agravado las presuntas deficiencias al realizar una prueba de estanqueidad con impericia y falta de diligencia, el 21 de julio de 2010 ignorándose además quien la llevo a cabo, y que criterios y protocolos se han seguido, pues acaso, la propia propietaria lleno la terraza pisable de agua y voluntariamente agravo las presuntas deficiencias constructivas y los daños que figuran en el acta notarial y posteriormente a resultas de todo ello, el Sr. Moises formulo la peritación y cuantificación económica que figura en los documentos 17 a 21 de la demanda y propuso las medidas correctoras que obran en los mismos.

4.- Se rechaza por inexistente la prueba de estanqueidad practicada al no ser efectuada por personal cualificado conforme exige el articulo 14 de la Ley de Ordenación de la edificación pues esta no es una prueba común y corriente al alcance de cualquier persona, sino que por el contrario tiene que efectuarse ante personal cualificado y siguiendo unas tablas de muestreo y/o pautas que señalan las disposiciones legales. Al no haberse realizado asi, puede producirse el agravamiento de los posibles daños que pudieran existir en el edificio por filtraciones de agua de lluvia. Piénsese simplemente en el agua que habran tenido que depositar en la cubierta pisable del edificio para producir los daños por filtración que recogen las fotografias tomadas durante el acta notarial de 21 de julio de 2010.

5.- En conclusión, manifestaba su oposición la demandada, a la existencia de daños y filtraciones por agua, y por ende, a las deficiencias constructivas, pues los daños han sido provocados por la propia impericia de la parte actora.

Concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Moncada se dicto en fecha 30 de marzo de 2012 Sentencia por la que estimaba integramente la demanda interpuesta con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación: 1.- Improcedente desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

2.- Respecto de la responsabilidad de la demandada y la condena a reparar los presuntos daños: no existe prueba que pueda acreditar la responsabilidad del Sr. Elias por unos daños actuales que no existen, entre otras cosas, porque antes de la presentación de la demanda fueron reparados. Se esta reclamando por unos presuntos defectos que no son achacables al constructor que ha seguido las instrucciones del proyecto y el director de la obra. Además el propio perito Sr. Moises reconoce que no ha considerado relevante a efectos de realizar su informe consultar o tener en cuenta el proyecto del arquitecto.

3.- El apelante efectuó unas reparaciones previas a la reclamación judicial consistentes en el cambio de canalón, impermeabilización del mismo, retirada de una pila de la terraza, reparación de 35 metros cuadrados de terraza transitable, sellado de la junta de la viga que atraviesa la medianera derecha del patio de luces e impermeabilización de la cubierta del casetón de la escalera, que a su juicio fueron suficientes, para evitar las filtraciones, que son debidas a la incorrecta realización de pruebas de estanqueidad y no a causa de la lluvia, y asi se ha probado. El articulo 14 de la L.O.E . contrariamente a lo manifestado en Sentencia no se refiere a obras sin entregar, pues es aplicable a todo tipo de obras. Si no es objeto de discusión que los propietarios realizaron estas pruebas y no son técnicos, debe ser la actora la que acredite que los daños no se deben a dichas pruebas incontroladas e innecesarias maxime cuando por la lluvia no se produjeron filtraciones, pues afirma el perito Sr. Juan Miguel que si se sobrepaso la tela asfáltica o lamina impermeabilizante, lógicamente se produjeron humedades ya que las pruebas de estanqueidad deben consistir en una inundación de hasta un nivel de 5 cms. Por tanto las consecuencias de estas actuaciones debe soportarlas el propio actor por no traer causa de la actuación del constructor.

4.- Respecto a las concretas deficiencias reclamadas: A) En cuanto al canalón : no existe prueba en Autos que determine que esta mal ejecutado y precisa una nueva reparación. De hecho las filtraciones y humedades surgen tras la prueba de estanqueidad por cuenta y riesgo de la propiedad y no por lluvias o precipitaciones. El perito de la adversa manifiesta que el tema del canalón esta resuelto aunque en circunstancias imprevisibles como pueda ser la obstrucción, podria causar un problema importante, con lo que se achaca al constructor un mero problema de mantenimiento que no le corresponde. Si el contratista ha realizado el canalón con arreglo a las directrices del arquitecto o aparejador y ha solventado el problema, la responsabilidad de que la solución no sea la definitiva es de quien ha dado la orden, pues el constructor ha cumplido con su parte. Con ello se rompe la solidaridad contenida en el articulo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Además no existe cobertura legal para la reparación de posibles e inciertos daños futuros que pudieran ocurrir en caso de situaciones extraordinarias, por lo que es incongruente que se condene al demandado al pago de los importes de 528,15 y 1.381,980 euros. Y es que además nada consta sobre la deficiente construcción del canalón pues lo cierto es que en el proyecto aportado a Autos en el punto E06 relativo a cubiertas, apartado 247, se indica que los canalones de recogida de agua tendrán la sección indicada en la memoria de calculo del proyecto en función de la pendiente del área de recogida y de la zona pluviometrica. En cambio en la memoria de calculo del proyecto aportada a Autos como documento numero 2 del escrito de oposición a la demanda no se dice absolutamente nada. Es mas, dicho canalón ni siquiera aparece reflejado en los planos que se adjuntan al proyecto, es decir no hay dibujado canalón del encuentro con el antepecho de fachada como no esta dibujado el canalón de encuentro de los paños inferior de la cubiera inclinada con el encuentro del paño del casetón, luego nos encontramos ante una grave deficiencia de proyecto. En cualquier caso el canalón ya fue objeto de reparación a instancia de la dirección facultativa y a requerimiento de la propiedad, tras lo cual esta efectuó una prueba de estanqueidad sin tener conocimientos tecnicos necesarios, lo que provoco un desbordamiento del canalón y la filtración del agua ocasionando daños en las estancias inferiores, debiendose tener en cuenta que el informe pericial emitido por el Sr. Moises de febrero de 2011 nada dice respecto del canalón porque ya estaba reparado tal como se reconoció en el juicio oral.

B) En cuanto a la azotea transitable : Las pendientes de la terraza son correctas, siendo los únicos problemas que se dice persisten, el de la existencia de un desagüe asi como la falta de juntas de dilatación que no son achacables al demandado sino al arquitecto y aparejador. Hubo una primeras filtraciones debidas a la existencia de una pila que el Sr. Elias coloco a instancia de la propiedad y cuyo desagüe cubrió parte del sumidero lo que provoco que el mismo no pudiera asumir tanto el agua de la terraza por lluvias como la pila. Dicho defecto fue subsanado. A partir de ahí la propiedad empieza a realizar pruebas de estanqueidad arbitrariamente lo que provoca las filtraciones denunciadas. Además en el plano hay dibujados dos sumideros imposibles de ejecutar por cuanto que estan colocados en una medianera siendo aparejador y arquitecto quienes deciden ubicarlo en el patio de luces donde esta en la actualidad. Las juntas de dilatación no aparecen en el proyecto sino que tan solo se nombran en la memoria del mismo. Siendo el arquitecto quien deberia haberlas proyectado. Lo mismo cabe indicar respecto de la partida numero 4 consistente en la colocación de una nueva bajante desde la cubierta hasta la planta baja, por cuanto según el informe pericial es irrelevante. De hecho, entre los defectos de construcción a los que se condena al apelante no esta la colocación de una nueva bajante. Dicha partida ha sido indebidamente incluida.

C) En cuanto al Casetón : El proyecto nada dice en cuanto a la forma en que el mismo debe ser construido y asi lo afirma el informe del Sr. Juan Miguel quien achaca los posibles defectos a la insuficiente información del proyecto.

5.- Impugnación de la cuantia reclamada por injustificada, desproporcionada e incongruente: Debe descontarse de la reclamación efectuada las sumas de 528,15 y 1381,80 euros porque las reparaciones efectuadas por el demandado fueron correctas. Tambien la cantidad de 3.576,80 euros correspondientes a la partida 5 del informe del Sr. Moises relativa a las deficiencias en la terraza transitable, pues las pendientes estan correctamente ejecutadas; y la partida 4 del mismo informe referida a la colocación de nueva bajante valorada en 1.069,53 euros puesto que es irrelevante; Asimismo la reparación de 35 metros de terraza transitable ha de redundar en la valoración final, descontando de los 4.503 euros en que se valora el total de los daños de la vivienda, el importe de 1.224,49 euros y dejando la valoración de los daños sin incluir en la misma las reparaciones efectuadas en 3.279,29 euros mas gastos generales, beneficio industrial e IVA. Además debe descontarse el 10% de honorarios de proyecto y otro 10% de dirección de obra, pues estas partidas son innecesarias. En conclusión entiende mas ajustada a derecho la valoración emitida por el perito Don. Juan Miguel quien ha tenido en cuenta las obras efectuadas por el apelante antes de la presentación de la demanda.

6.- Improcedente condena en costas.

Dicho recurso sera objeto de análisis, seguidamente.

El primero de los invocados ha de verse necesariamente abocado al fracaso si atendemos a la circunstancia de que la parte actora no ejercita en el caso presente, la acción prevista en el articulo 1591 del Código Civil , ni ninguna de las contempladas en la Ley de Ordenación de la Edificación, sino que en la fundamentación jurídica de su demanda se limita a citar los artículos 1088 , 1091 , 1098 , 1254 , 1256 del Código Civil , es decir, ejercita una acción de incumplimiento contractual contra el demandado, por lo que la doctrina jurisprudencial en relación con la responsabilidad prevista en el articulo 1591 del Código Civil y las prescripciones de la Ley de Ordenación de la Edificación relativas a la naturaleza de la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, no resultan de aplicación al caso, toda vez que la pretension que se ejercita no se incardina en ninguno de tales supuestos, sino que dimana del posible incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el demandado en el momento de la suscripción del contrato de arrendamiento de obra que le vincula con la parte actora, circunscribiéndose por tanto el objeto del procedimiento a dilucidar, si tal incumplimiento ha quedado demostrado por el demandante en virtud de las normas que sobre el onus probandi establece el articulo 217 de la L.E.C . con la consiguiente condena al mismo, o no, sin que se imponga la necesidad de integrar la relación juridico procesal con la llamada de terceros al procedimiento.

Igual suerte desestimatoria han de correr el segundo y tercero de los motivos enumerados al inicio del presente fundamento juridico. Al respecto de las alegaciones contenidas en los mismos puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala comparte plenamente los acertados fundamentos juridicos contenidos en la Sentencia impugnada, a los que realmente bien poco cabe añadir, pues las conclusiones al efecto sentadas por la juzgadora 'a quo' en la sentencia apelada derivan de una ponderada y razonable interpretación y valoración hermenéutica del resultado ofrecido por los medios de prueba aportados al proceso, que por tanto ha de prevalecer, en todo caso, en esta alzada, sobre la personal e interesada del recurrente.

En los motivos de referencia, el recurrente alega en síntesis cuatro argumentos que a su juicio demuestran su falta de responsabilidad y que ya fueron aducidos al contestar a la demanda: 1.- no existe prueba que pueda acreditar la responsabilidad del Sr. Elias por unos daños que en la actualidad no concurren, entre otras cosas, porque antes de la presentación de la demanda fueron reparados. 2.- Se esta reclamando por unos presuntos defectos que no son achacables al constructor que ha seguido las instrucciones del proyecto y el director de la obra. Además el propio perito Sr. Moises reconoce que no ha considerado relevante a efectos de realizar su informe consultar o tener en cuenta el proyecto del arquitecto. 3.- las filtraciones, que son debidas a la incorrecta realización de pruebas de estanqueidad y no a causa de la lluvia, y asi se ha probado. Si no es objeto de discusión que los propietarios realizaron estas pruebas y no son técnicos, debe ser la actora la que acredite que los daños no se deben a dichas pruebas incontroladas e innecesarias maxime cuando por la lluvia no se produjeron filtraciones. 4.- El articulo 14 de la L.O.E . contrariamente a lo manifestado en Sentencia no se refiere a obras sin entregar, pues es aplicable a todo tipo de obras.

En cuanto a la primera de las alegaciones vertidas, ha de mostrarse la Sala en desacuerdo con su contenido, habida cuenta que según aparece de lo actuado las obras encargadas al apelante finalizaron en febrero de 2008, el demandado realizo en octubre y noviembre de 2010 unas reparaciones previas a la reclamación judicial consistentes en el cambio de canalón, impermeabilización del mismo, retirada de una pila de la terraza, reparación de 35 metros cuadrados de terraza transitable, sellado de la junta de la viga que atraviesa la medianera, derecha del patio de luces e impermeabilización de la cubierta del casetón de la escalera, sin embargo las mismas se revelaron totalmente insuficientes, como lo acredita el informe pericial emitido el 7 de febrero de 2011 por el arquitecto Don. Moises (folios 95 y siguientes de las actuaciones) en el que manifiesta que las referidas actuaciones han servido para paliar determinadas deficiencias pero no para atajarlas de raiz y solucionar el verdadero problema, señalando que la impermeablización del trozo de la azotea no soluciona la filtración del agua al dormitorio situado bajo dicha zona, además no se ha solventado la existencia de un unico sumidero en la azotea, pese a que en el proyecto eran dos los contemplados (minuto 27,40 de la declaración Don. Moises ). En cuanto a la impermeabilización superficial de la canal, podrá solucionar transitoriamente la filtración de agua por ella, pero no por debajo de la treja en el momento de colapso o desbordamiento de la propia canal. El sellado de la junta de la medianera derecha del patio de luces soluciona parte del problema de las filtraciones pero no la totalidad de las que afectan a este patio central de luces, y la impermeabilización de la cubierta del casetón de la escalera es una medida de reparación transitoria cuando lo crrecto seria la colocación de una cobertura similar a la de los faldones, es decir, de tela arabe.

Lo mismo puede decirse de las manifestaciones contenidas en el apartado segundo de los anteriormente enumerados, pues el informe emitido por el perito Don. Moises en fecha 27 de julio de 2010 es claro al imputar a la mala praxis constructiva observada en la ejecución del canalón (folio 61) ejecutado sin la protección adecuada, las filtraciones de agua que se producen a modo de cascada por el patio de luces, pasillo de la vivienda inferior y ventana de ese pasillo al patio de luces y califica la filtración de agua de lluvia que se produce de impresionante. Asimismo observa que existe tambien una deficiencia constructiva generalizada en toda la obra, señalando a modo de ejemplo la fisura horizontal en el encuentro entre la fabrica de ladrillo que conforma el antepecho de la terraza y el elemento sustentante del mismo que es el forjado de la cubierta, provocando una verdadera cascada que fluye por el paramento vertical exterior al patio de luces. Echa en falta asimismo el perito la existencia en la terraza plana transitable de alguna junta de dilatación y constata la proliferación sistemática de fisuras horizontales y longitudinales en la totalidad del perímetro de la azotea transitable como consecuencia de no haberse ejecutado correctamente la terraza del edificio al no haber dispuesto de una junta perimetral que absorbiera sus movimientos creando de esta forma vias directas de penetración de agua al interior de la vivienda situada en la parte inferior de la cubierta. Asimismo y en un intento de solventar la constructora las filtraciones, procedió a la colocación de una bajante de sección cuadrada que tampoco se ha ejecutado de forma adecuada, puesto que se ha permitido que la parte inferior del tubo quede abierto permitiendo la caida libre del agua al propio solado de la galeria, provocando salpicaduras. Se ha colocado asimismo incorrectamente un sumidero con sifón, por cuyas juntas se produce la filtración directa de agua de lluvia. Detecta además una mala ejecución del proceso de impermeabilización de la terraza, asi como fisuras en el interior del casetón de la escalera de acceso a la azotea, en la unión del cerramiento vertical, y el techo del mismo, y una microfisura transversal de lado a lado del techo coincidente con el entronque del plano inclinado de la cubierta del casetón y el faldón de la teja interior.

Pero es que estas conclusiones expuestas por el perito de la actora en su informe en el sentido de que las filtraciones producidas en la vivienda de la demandante son debidas a una mala ejecución por parte del constructor, no son ni mucho menos rebatidas por el tecnico de la adversa Don. Juan Miguel en su informe (folios 355 y siguientes de las actuaciones) pues en la descripción de las deficiencias observadas en la vivienda litigiosa concluye: En cuanto al casetón de escalera (humedades en cubierta de casetón, humedades en el interior del casetón, y fisuras en el interior del casetón) que son imputables a una deficiencia de ejecución-construcción y en parte a insuficiencias de información del proyecto.

En cuanto a la cubierta interior inclinada del garaje: en lo atinente al canalón de recogida de agua, los imputa el perito a deficiencias de la dirección de obra y de la dirección de ejecución, asi como a deficiencias de ejecución-construcción. Por lo que respecta a los daños por filtraciones de agua, derivados de la prueba de estanquidad del canalón, realizada el 21 de julio de 2011, se deberían según argumenta, a la deficiente realización de la prueba de estanqueidad, que sin embargo no presenció.

Daños en la cubierta plana transitable (cubierta plana transitable, pavimento de la cubierta plana transitable): constituyen deficiencias y falta de definición de proyecto y de ejecución-construcción.

Patios de luces interiores (fisurar en paramentos interiores de los patios, bajante del patio de luces) concluye el perito que se trata de una deficiencia de ejecución-construcción.

Humedades en planta baja: son debidas a un defecto de ejecución-construcción.

Microfisuras longitudinales horizontales en el patio de luces: son debidas a un defecto de ejecución, construcción.

Humedades localizadas en el forjado techo de la planta baja junto a la medianera derecha según se mira la fachada. Se trata de una deficiencia de ejecución- construcción.

Por tanto, las afirmaciones Don. Juan Miguel no desvirtuan la conclusión expuesta por el perito de la demandante en su informe y ratificada en el acto del juicio en el sentido de que nos hallamos exclusivamente ante una deficiente ejecución de obra (minuto, 27,54 de su declaración) y añadió el perito de la actora interrogado sobre esta cuestión, que habiendo leido el informe del perito contrario, sigue manteniendo que las deficiencias, no son de proyecto, sino de pura ejecución (minuto 30,19), que esta es una cuestion de mala practica constructiva y terminaciones no atribuible a la dirección facultativa (30,39) y manifestó asimismo que ha tenido acceso al proyecto original de la obra (30,46) -contrariamente a lo que sostiene la apelante- y que la obra no ha sido ejecutada conforme al mismo. En la cubierta se recogen dos sumideros, hay unas pendientes que no tienen nada que ver con las ejecutadas, el canalón tampoco se ajusta a lo proyectado y en conclusión hay bastantes distorsiones entre la realidad y el proyecto (31,35).

De cuanto se ha expuesto se deduce que existe una clara negligencia imputable al recurrente en cuanto, al aceptar el encargo formulado adquiere una obligación que se concreta en ejecutar su trabajo conforme a las normas de la Lex Artis (reglas de la profesion que ejerce) o buena practica constructiva, que inexorablemente rigen la actuación del contratista ( articulo 1258 del Código Civil ) de tal manera que la impericia debidamente acreditada, es sinónimo de incumplimiento culpable (spondet peritiam artis). El propio perito Don. Juan Miguel admitió que el constructor ha de tener conocimientos suficientes para llevar a cabo las obras encomendadas (58,05) y el perito Sr. Moises manifestó que ni el arquitecto ni el aparejador supervisan centimetro a centimetro la obra y existen elementos constructivos que aparecen en toda obra (58,46) y que son practicas habituales de la construcción que cualquier oficial de primera debe resolver sin intervención de la dirección facultativa. Don. Juan Miguel se mostró conforme con tal afirmación. No obstante, Don. Juan Miguel señalo ciertas deficiencias que a su juicio son de proyecto, frente a lo que argumento el Sr. Moises , compartiendo la Sala su criterio, que a esa escala que pretende el contrario no se recogen los detalles de proyecto (1,03,15) pues ello entra dentro de los conocimientos que se le presuponen al constructor por el mero hecho del ejercicio de su oficio.

Por ultimo, en cuanto a los apartados tercero y cuarto , coincide plenamente el Tribunal con la Juzgadora de Instancia en considerar que la argumentación vertida por la demandada apelante en el sentido de que la prueba de estanqueidad llevada a cabo por la demandada es la causante de las humedades producidas, queda en un plano meramente alegatorio y carente de sustrato probatorio solvente a los efectos pretendidos, prueba de lo cual son las evidentes contradicciones en que incurrieron el demandado y su técnico durante el curso de sus respectivas declaraciones en el acto del juicio, y en esta tesitura, no puede verse interrumpido el nexo causal que vincula la deficiente ejecución de la construcción del inmueble de referencia con el resultado dañoso producido, Asi, y en cuanto a la forma de realizar la prueba de estanqueidad afirmo el perito de la demandante que no hay normativa que obligue a realizarla de forma determinada (35,55) y añadió que hay que distinguir la prueba de estanqueidad a obra acabada, de aquella realizada cuando se esta ejecutando la obra, pues en este segundo supuesto es practica corriente y habitual (36,29) en el momento en que se ha impermeabilizado, proceder a la inundación de la terraza, pero esta prueba no se hace mediante ningun laboratorio ni empresa especializada (37,16), al menos, nunca durante su vida profesional se ha hecho en las obras que ha dirigido, bajo la supervision de ninguna empresa. Y argumento que contrariamente a lo que se sostiene por la recurrente, en la terraza del edificio litigioso es imposible que en la parte mas baja se alcanzase la altura de 30 cms. (38,19) de agua, porque según aparece de las fotografias el escalón de salida mide cinco o siete cms. por lo que cualquier altura que los supere, sumada a la pendiente (otros 5 o 10 cms) provocaría el desbordamiento por la escalera de la vivienda (39,08).

Don. Juan Miguel en relación a este punto manifestó en el acto del juicio refiriéndose a lo consignado en la pagina 16 de su informe, que es posible llenar 30 cms. de agua en la terraza, sin que el agua llegue a desbordarse (pero aclaro a preguntas de la letrada, que esto seria en la zona del desagüe que es el punto mas bajo de la terraza (49,59), que no en las paredes),y admitió que al respecto de esta cuestión se ha guiado por las manifestaciones de la parte demandada (49,46) que le ha encargado el informe. Y concluyo Don. Juan Miguel que las humedades se produjeron por la realización de la prueba de estanqueidad, porque esta nunca debe sobrepasar la tela asfáltica ((44,27) pero hubo de admitir que existían humedades con anterioridad y que el constructor habia sido reiteradamente requerido para subsanarlas asi como que no se ha ejecutado conforme a lo proyectado, pues deberían haberse ejecutado los dos sumideros previstos (50,54). Por ultimo, el citado perito admitio que conoce hasta donde llega la tela asfáltica (15 cms) pero no puede acreditar que el agua la haya sobrepasado (51,42) y concluyo que hay una mala ejecución en la terraza pisable. Frente a ello arguyo el Sr. Moises que si se hubieran alcanzado los treinta cms. se habria rebasado la tela asfáltica por todo el perímetro de la terraza produciéndose filtraciones generalizadas, cosa que no sucedió (53,42). Además el perito Sr. Moises manifestó durante el curso de su intervención que la propiedad en julio de 2010 le consulto acerca de la prueba de estanqueidad que se proponía realizar y el le indico como se tenia que hacer (1.16,14) previamente a personarse el notario y él en la obra, que seguidamente, llego al inmueble viendo sus consecuencias y habiendo hecho el propio perito las fotografias que obran en el acta notarial. Posteriormente se hizo otra prueba de estanqueidad en presencia del otro perito, en el faldón de la cubierta inclinada que consistió en 'un manguerazo' que llevo a cabo personalmente el Sr. Moises en una parte tan solo de la terraza que no produjo humedades porque se desistió de la misma no llegando a completarse. Ratifico que esta prueba no precisa de un protocolo especial (1,17,42) y en cuanto al articulo 14 de la L.O.E . se reitero nuevamente en que ese tipo de prueba no es obligatorio que se ejecute por ninguna entidad o laboratorio homologado por el sencillo motivo de que cuando se realiza una prueba de estanqueidad con posterioridad a la entrega de la obra, ya no hay arquitecto ni aparejador, ni dirección facultativa, ni por tanto obligación de que ningún técnico la supervise Aquí además no se habla de una obra nueva, sino acabada (1,20,16). La unica forma de considerar que no se hace bien la prueba seria que se haya sobrepasado la altura de la impermeabilización y este hecho no se ha demostrado. A la vista de cuanto se ha expuesto concluye la Sala en la improsperabilidad del motivo de oposición analizado, habida cuenta que la demandada no ha conseguido acreditar ni la deficiente realización de la prueba de estanqueidad, ni el incumplimiento de normativa alguna, ni que las humedades existentes sean consecuencia de la misma.

El cuarto y quinto de los motivos de apelación anteriormente enumerados, no podran ser objeto de analisis en esta alzada, habida cuenta que su novedosa introducción en esta segunda instancia, como acredita el hecho de que frente a los 12 folios que conforman el escrito de contestación a la demanda, sean 26, los que componen el de interposición del recurso de apelación y como demuestra además la propia sintética transcripción que se ha hecho en esta Sentencia de los motivos de oposición y argumentaciones contenidos en uno y otro, que ponen de manifiesto que cuantos argumentos se contienen en los motivos ahora analizados no fueron esgrimidos en el escrito de contestación, dándose la circunstancia de que su extemporáneo planteamiento conculca el principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ). Y es que en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000 en la que se establece: 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso', habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede 'nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas, pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificación de los términos en que quedo configurado el debate litigioso. En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y asi, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. Lo expuesto nos ha de llevar sin duda como ya se ha anticipado, a concluir en la procedencia de desestimar el recurso de apelación pues la mera comparación entre los términos de la contestación a la demanda formulada y los del recurso de Apelación que ahora se resuelven, reproducidos ambos sucintamente en esta resolución, evidencia que el alegato de la recurrente discurre en uno y otro ámbito en términos radicalmente diferentes, circunstancia que impide su analisis en esta alzada, por cuanto la totalidad de motivos invocados al formalizar el recurso, resulta novedosa al no haberse alegado en la instancia, por lo que el Tribunal habrá de abstenerse de entrar en su estudio y análisis, y asi, en virtud de cuanto se ha razonado no es posible sino concluir en el rechazo de la Apelación formulada, por cuanto, en relación al sexto y ultimo de los motivos invocados, dados los razonamientos expuestos no encuentra el Tribunal motivo alguno que justifique hacer excepción a la norma del vencimiento contenida en el articulo 394 de la L.E.C . Procede resolver por tanto, en el sentido que se dira en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Elias contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Moncada en fecha 30 de marzo de 2012 en Autos de Juicio Ordinario numero 247/2011 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remitanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.