Sentencia Civil Nº 577/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 974/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 974/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RUBÍ

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 656/2011

S E N T E N C I A Nº 577/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 656/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Rubí, a instancia de D. Roberto , representado por la procuradora Dña. CARMEN RIBAS BUYO y dirigido por la letrada Dña. MONTSERRAT GENESCA GARRIGOSA, contra Dña. Sara , representada por la procuradora Dña. MAR SITJA TOST y dirigida por el letrado D. ALBERT TORRA JUANOLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de abril de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Roberto contra DOÑA Sara , se declara extinguida la pension de alimentos establecida a favor de DON Luis Andrés Y Jesús Manuel , manteniéndose la pensión a favor de DOÑA María Milagros y DON Pedro Antonio en el importe de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150 euros) mas el incremento anual del IPC, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Se mantiene igualmente la atribución del uso del domicilio familiar a favor de Doña Sara . '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante, que invocando vulneración del artículo 233.20 del Codi Civil de Catalunya(CCC) que se disponga el cese de la atribución del uso del domicilio familiar a la ex esposa. Ésta se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo, debe aplicarse el derecho civil catalán a la modificación de las medidas de divorcio, en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 CCC. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica.

TERCERO.- De hecho, la sentencia apelada adolece de falta de motivación sobre el extremo aquí discutido, pues, sin mayor concreción, mantiene la atribución del uso del domicilio familiar a la ex esposa porque considera que el demandante no ha probado el empeoramiento en su situación económica. La sentencia ignora totalmente el motivo alegado en la demanda de modificación: el cese de la atribución por mayoría de edad de los hijos, atendido el hecho de que la sentencia de divorcio atribuía el uso a la madre en consideración a la custodia de los hijos, que le era atribuida, según el artículo 83.2.a) del Codi de família de Catalunya.

No hay duda alguna de que ambos litigantes tiene ingresos propios y que la apelada no invoca mayor necesidad propia, sino por razón de la convivencia de los hijos, todos mayores de edad. Tampoco hay duda de que la sentencia de divorcio de 15 de noviembre de 2006 , confirmada por la de este tribunal de 23 de octubre de 2008 , dice (final del fundamento tercero): ' En el presente caso, siendo la madre la que ostentará la custodia de los hijos menores de edad, el domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallès, será atribuido a la esposa. '

La jurisprudencia del STJC ( SS 29.2.2004 , 22.6.2006 , 7.5.2007 , etc.) coincidente con la del TS (SS 5.11.2011 , 30.3.2012 ) establece claramente que los hijos mayores de edad no deben ser tenidos en cuenta (salvo incapacidad de éstos, STS 30.5.2012 ) para atribuir el uso del domicilio familiar. Esa jurisprudencia ha sido asumida por el legislador explícitamente en el artículo 233-20.3.b) CCC, que establece como criterio en esos casos la mayor necesidad personal de quien pretende el uso, que será siempre temporal.

Por otra parte, el artículo 233-24.1 CCC es claro al declarar la extinción del uso por finalización de la custodia, cuando ésa fue la causa de atribución, y así lo ha declarado ya este tribunal (S 11.7.2012). Siendo el caso presente, la extinción de la atribución de uso que pretende el apelante debe ser estimada.

CUARTO.- La estimación de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Don Roberto -parte actora-, contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de RUBÍ , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Sara , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y DECLARAMOS extinguida la atribución a la demandada del uso del domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallès, sin especial declaración sobre las costas de la alzada. Confirmamos, por consentidos, el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.