Sentencia Civil Nº 577/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1449/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00577/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1449/2012

Autos nº: 557/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

P. Apelante: Dª Coral

Procurador: Dª Isabel Monfort Sáez

P. Apelada: D. Hipolito

Procurador: D. Miguel Angel Aparicio Urcia

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 577

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 26 de junio de 2013

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 557/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Coral , representada por la Procuradora Dª Isabel Monfort Sáez; y de otra, como parte apelada, D. Hipolito , representado por el Procurador D. Miguel Angel Aparicio Urcia; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 29 de junio de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Isabel Monfort Sáez en nombre y representación de DOÑA Coral contra DON Hipolito

DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio formado por los expresados, por divorcio y

DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. La patria potestad compartida ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del menor deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico o burofax y el otro progenitor deberá contestar por correo electrónico o burofax. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los gastos.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de información a través de las reuniones habituales con los tutotes o servicios de orientación el centro escolar tato si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueda producirse.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, y su ajuar doméstico, al hijo para que resida en el mismo en compañía de la madre y hasta la efectiva liquidación de los bienes gananciales. Hasta que no se produzca tal liquidación ambos cotitulares han de abonar los impuestos, seguros y demás gastos que graven la finca ganancial.

3.- Padre e hijo podrán relacionarse entre ellos de forma libre sin estar sujetos a un régimen de visita y sin previa autorización de la madre. El padre o el hijo deberán comunicar a la madre cuando van a efectuar las visitas.

4.- En concepto de alimentos para el hijo, Don Hipolito abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de trescientos euros (300 euros) mensuales que se ingresarán directamente en la cuenta que la Sra. Coral designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de julio de cada año, comenzando por julio de 2013, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, previo acuerdo fehaciente, sobre la necesidad del gasto y su importe.

Se consideran gastos del menor incluidos en la pensión de alimentos, el colegio y/o universidad, bonobús y comedor escolar, excursiones escolares, actividades extraescolares y deportivas que se vengan realizando hasta la actualidad, material escolar y uniformes.

Se consideran gastos extraordinarios los ocasionados por el hijo con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas) así como otros que fueran imprevisibles y necesarios.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Coral , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo en 420 euros mensuales; que se establezcan como gastos extraordinarios los que se indican en el recurso como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social; así como los referentes a educación tales como matrículas, libros material escolar actividades escolares, apoyo académico escolar; se pide también que se deberá comunicar a la madre de las visitas del menor con el padre con 72 horas de antelación; y, finalmente, se debe tener por repartido el ajuar conyugal en 1999; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 27 de julio de 2012.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 14 de septiembre de 2012. El Ministerio Fiscal no se personó en esta alzada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Pues bien, con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, siguiendo los parámetros anunciados y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, conviene recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: 'para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985).

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento; que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos para el hijo llamado Pablo de 300 euros mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades del citado hijo; y que podrán ser satisfechas por el padre obligado , por el Sr. Hipolito con lo que consta en autos recibe como bombero; y es de ver de las nóminas de los folios 30 y siguientes de unos 2.200 euros al mes netos de media. Luego si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.Civil ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Procede desestimar, igualmente, el resto de los motivos, pero ya sin necesidad de extendernos en mayores argumentaciones jurídicas al ser sencilla su solución y de simple entendimiento. Así, no puede hacerse 'a priori' una lista de los gastos extraordinarios; pues estos pertenecen a la casuística jurisprudencial; no cabe preverlos, tratarlos, reglamentarlos, establecer sobre ellos una periodicidad; son aquellos que de improvisto surgen y son necesarios, y que salvo supuestos de urgencia, han de ser consensuados por las partes en cada momento. Los supuestos que se citan en absoluto algunos de ellos son extraordinarios, como educación, matrículas, libros, material escolar, actividades escolares, apoyo académico extraescolar etc.; estos supuestos son ordinarios del artículo 142 del C.Civil ; y otros supuestos, si se pactan por las partes atenderlos al 50%, serían Ley para ellos por virtud de lo dispuesto en el artículo 1091 del C.Civil ; los extraordinarios, cuando surjan, se verá. El régimen de visitas señalado por el órgano judicial 'a quo' es correcto, libre, y a tratar entre padre e hijo; y, finalmente, este no es el procedimiento para tratar el tema de si se repartió el ajuar familiar.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Coral , representada por la Procuradora Dª Isabel Monfort Sáez, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid ; dictada en el proceso de Divorcio número 557/2011; seguido con D. Hipolito , representado por el Procurador D. Miguel Angel Aparicio Urcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a