Sentencia Civil Nº 577/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 788/2014 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00577/2015AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

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Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0010377

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000788 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000631 /2013

Recurrente: ASFALGAL TECNICAS VIARIAS, S.L.

Procurador: JOSE FERNANDEZ GONZALEZ

Abogado: GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ

Recurrido: IZMAR, S.L.

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: MIGUEL ANGEL FERRERAS DIEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 577/15

En Vigo, a dos de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000631 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000788 /2014, en los que aparece como parte apelante, 'ASFALGAL TECNICAS VIARIAS, S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado DON GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ, y como parte apelada, 'IZMAR, S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por el Letrado DON MIGUEL ANGEL FERRERAS DIEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 24-09-14, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo parcialmente las pretensiones de la parte actora y condeno a 'Izmar, SLU' a pagar a 'Asfagal Técnicas Viarias, SL' la cantidad de 11.618,32 euros más el interés legal desde la fecha de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de 'ASFAGAL TECNICAS VIARIAS S.L', se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 26-11- 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen hitos fácticos antecedentes de interés, los siguientes:

a) La entidad 'Izmar S. L. U.' encargó a la empresa 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.', a medio de pedido de fecha 10 de abril de 2013, la ejecución de unas obras de asfaltado consistentes en 'Riego de adherencia MBC Tipo D-8, mezcla bituminosa en caliente tipo D-8 puesta en obra, extendida y compactada por medios mecánicos, con un espesor de cinco centímetros', a realizar en el aparcamiento de un establecimiento comercial de la entidad 'Lidl' situado en el Polígono de A Grela en La Coruña. El presupuesto inicial de dichas obras ascendía a la suma de 48.198,41 euros. Posteriormente y como consecuencia de la modificación de mediciones, el presupuesto se elevó a 53.654,69 euros y, finalmente, por la misma razón, se fijó definitivamente en 53.751,88 euros.

b) Con fecha 10 de abril de 2013, la entidad 'Izmar S. L. U.' remitió correo electrónico a 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.' en los términos siguientes: ' Tal y como te comenté por teléfono, el trabajo tiene que quedar bien, es decir, no se verán uniones de asfaltado, ni ningún tipo de parche, ni siquiera en las arquetas, el visto bueno lo dará LIDL junto con nosotros y por el bien de todos esperemos quede bien, sino tendremos ambos problemas para facturarlos, además de perder el cliente, que esta pérdida será impagable'.

c) La ejecución de la obra, con aglomerado asfáltico suministrado por la empresa 'Canarga Construcciones S. L.', se llevó a cabo por personal de 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.' los días 12 y 13 de abril de 2013.

d) Con fecha 22 de abril de 2013, 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.' remitió a 'IIzmar S. L. U.' la factura núm. 1304007 por importe de 53.751,88 euros.

e) En fecha 29 de abril de 2013, la mercantil 'Izmar S. L. U.' remitió comunicación a 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.' en los términos siguientes:

' En relación a la obra de asfaltado contratada a ustedes según nuestro núm. de pedido CPEDI-1302239, ejecutada en supermercado Lidl polígono de A Grela (A Coruña) con fecha 12 y 13 de abril de 2013 y una vez reunidos con la Propiedad y la Dirección Facultativa de la obra, nos comunican la no aceptación de los trabajos ejecutados.

La Dirección Facultativa, una vez visitada la obra e inspeccionado el parking, nos hace saber de su disconformidad con los trabajos de asfaltado, comunicándonoslo por escrito, donde se pueden apreciar los siguientes defectos, que afectan a la calidad de los mismos:

- Juntas de asfaltado mal acabadas, notándose en una de ellas distinto nivel de asfaltado a cada lado.

- Existencia de 'parches' en el asfaltado.

- Falta de compactación del asfaltado en perímetro contra muro.

- Hay dos arquetas que han quedado mal rematadas.

Se valora como causa de las deficiencias, la discontinuidad de los trabajos con el consiguiente enfriamiento del aglomerado que deriva en juntas deficientes y falta de atención de los operarios en el apisonado perimetral.

La solución única admitida por la Propiedad es granallar de nuevo el parking y volverlo a asfaltar en su totalidad'.

f) En reunión habida en la misma obra el 16 de mayo de 2013, la entidad 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.' propuso a la Dirección Facultativa y a 'Izmar S. L. U.' la solución de pintar la superficie y el asfaltado en la zona del aparcamiento donde se encontraban los baches.

g) En correo electrónico de fecha 24 de mayo de 2013, la sociedad mercantil 'Izmar S. L. U.' participó a 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.' lo siguiente: ' Tal y como te comenté, Lidl no acepta la pintura como una solución para el arreglo del asfalto de la Grela'.

h) Con fecha 3 de junio de 2013, 'Izmar S. L. U.' remitió burofax a 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.', al que se adjuntaba informe técnico y en el que, entre otros extremos, se exponía: ' En el informe que se adjunta se presenta como la mejor solución técnica para subsanar todos los defectos de la obra, la de repetir todo el proceso de rehabilitación superficial, lo que implica la inutilidad de toda la obra realizada por ustedes y, por tanto, la inexigibilidad de importe alguno por ello; como alternativa, más económica, se plantea la posibilidad de repavimentar toda la superficie realizando fresado solo en aquellas zonas cuya rasante está condicionada, con el consiguiente recrecido de elementos existentes que estén a cota con la plataforma actual, solución esta última sujeta a la aceptación de la Propiedad. Esta última opción, que depende de la aprobación de la Propiedad, tiene un coste de 31.528,97 euros, a lo que hay que sumar el I.V.A. correspondiente, importe total que le sería repercutido mediante descuento del valor de los trabajos que le fueron en su día contratados'.

i) La mercantil 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.' remitió a 'Izmar S. L. U.', en fecha 4 de junio de 2013, comunicación a la que acompañaba copia de la factura núm. 1304007 y en la que se decía lo siguiente: ' También indicarles que en caso de que fuere necesario, 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.' estaría dispuesta a subsanar los defectos puntuales que fueran necesarios para que procedan al pago de la correspondiente factura... aunque siempre en concordancia con los mismos y con el sentido común que debe regir en toda reparación según su proporcionalidad (ejemplo: no por un botón o un puño , tendremos que deshacer toda la chaqueta)'.

j) En comunicación de 4 de junio de 2013, 'Izmar S. L. U.' participó a 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.': ' Recibido burofax que ustedes han remitido junto con factura adjunta nos vemos en la obligación de manifestar por igual medio nuestra disconformidad con la misma, la cual por tanto no aceptamos, debido a las graves deficiencias de los trabajos que ahora pretenden facturar'.

k) Las obras de ejecución de la pavimentación del aparcamiento fueron contratadas por 'Izmar S. L. U.' con la empresa 'Canarga Construcciones S. L.' que las ejecutó los días 23 y 24 de junio de 2013, por importe de 38.150, 05 euros.

SEGUNDO.-Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 diciembre 2012 y 4 marzo 2013 , remiten a la de 18 mayo 2012: 'Recientemente, en la sentencia 294/2012 , de 18 de mayo hacíamos una exposición del sentido que tiene la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 del Código Civil .

i) En primer lugar, partíamos de la consideración de qué debe entenderse por cumplimiento de la obligación: 'todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.

La excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus ), añadíamos, 'en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( sentencias de 17 de febrero de 2003 , 21 de marzo de 2001 y 12 de julio de 1991 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( sentencias de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 y 3 de diciembre de 1992 )'.

ii) A continuación, como hacíamos en la reseñada sentencia 294/2012, de 18 de mayo , conviene puntualizar 'las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del art. 1124 del Código Civil . En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007 ).

En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( sentencia de 20 de diciembre de 2006 )]'.

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 , señala: 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 del Código Civil ( sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del art. 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.). Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras). La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 del Código Civil '.

TERCERO.- La parte demandada - recurrente en este grado jurisdiccional - insiste en su pretensión de condena de la demanda al abono del importe total de la factura emitida por los trabajos ejecutados, lo que supone que ha habido, por su parte, una exacta ejecución de la prestación debida, es decir, un cumplimiento íntegro, correcto y exacto de su prestación, excluyendo, por tanto, la existencia de cualquier deficiencia, carencia o imperfección de la misma.

1. Debe partirse, sin embargo, de la consideración de que existen defectos en la ejecución de la obra.

a) Se ha aportado un 'informe técnico de análisis del acabado en firme en aparcamiento en superficie' emitido por la entidad 'Enmacosa S. A.' y suscrito por el ingeniero de caminos, canales y puertos Sra. Rosario y el arquitecto Sr. Moises , en fecha 30 de mayo de 2013, en el que, tras la inspección visual realizada, los técnicos hacen constar la existencia de las siguientes deficiencias:

- Falta de continuidad del pavimento. Existen juntas de firme no correctamente rematadas y claramente visibles.

- Falta de homogeneidad de la rodadura. La superficie de la mezcla asfáltica presenta diferencias de acabados, coloración y resultados de compactación.

- La plataforma no resuelve el drenaje superficial en toda su extensión.

- Elementos (dos arquetas) incorrectamente rematados.

b) Las deficiencias se muestran de forma clara en los fotogramas que acompañan al acta de presencia notarial de fecha 11 de junio de 2003, que se confecciona a instancia de 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.' y en el reportaje fotográfico que acompaña el burofax de 'Izmar S. L. U:' de fecha 29 de abril de 2013.

c) El dictamen, aportado por la actora, encargado al ingeniero de caminos, canales y puertos, Sr. Segundo , introduce importantes precisiones y matizaciones al respecto, pero admite la realidad de ciertas deficiencias.

Así, aceptando la existencia de juntas transversales y longitudinales, precisa que la existencia de las mismas en una pavimentación de mezcla bituminosa en caliente es obligada cuando la dimensión de anchura es importante y asumiendo, también, que en algunos casos se aprecia diferencia de coloración entre ambos lados de las juntas, entiende que ello es prácticamente inevitable y no constituye defecto.

Respecto de la homogeneidad de la rodadura, partiendo de la afirmación de que la pavimentación realizada, en general, es correcta, constata que existe una zona reducida, con deterioros visibles (baches localizados en la zona Este del aparcamiento).

Se admite, asimismo, la existencia de irregularidades en la compactación, si bien se atribuyen al condicionante de ejecución, determinado por la irregularidad por falta de planeidad de la escollera.

E igualmente se aprecia en el entorno de las dos arquetas que la pavimentación se diferencia del resto del aparcamiento en textura, compactación y tono de color superficial.

Finalmente, el dictamen incluye una valoración de las reparaciones que estima necesarias (lo que comporta, obviamente, la existencia de defectos).

d) Y la realidad de carencias e incorrecciones viene a admitirse por la propia parte demandante. En el burofax que remite a 'Izmar S. L. U.' en fecha 4 de junio de 2013, se incluye una propuesta de reparaciones puntuales: 'También indicarles que en caso de que fuere necesario, 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.' estaría dispuesta a subsanar los defectos puntuales que fueran necesarios para que procedan al pago de la correspondiente factura... aunque siempre en concordancia con los mismos y con el sentido común que debe regir en toda reparación según su proporcionalidad (ejemplo: no por un botón o un puño, tendremos que deshacer toda la chaqueta)'. Y, con anterioridad, se había formulado otra propuesta reparatoria consistente en el pintado de toda la superficie asfaltada.

2. La declaración de incumplimiento contractual, por consecuencia de la existencia de defectos constructivos, no viene obstaculizada por la falta de prescripciones técnicas específicas, en cuanto a los requisitos de acabado, tolerancias y condiciones de aceptación o rechazo de las unidades de obra, cual pretende el recurrente, porque con independencia de que la actora conoció la advertencia o exhortación dirigida por el comitente y relativa a que 'El trabajo tiene que quedar bien, es decir, no se verán uniones de asfaltado, ni ningún tipo de parche, ni siquiera en las arquetas...', en todo caso, se trataría, dentro del contrato de obra, de una hipótesis de ejecución parcialmente no acomodada a la lex artiso pericia profesional requerida y exigible genéricamente al contratista.

Finalmente y atendiendo a la entidad y naturaleza de las deficiencias, es llano que las mismas no pueden considerarse como una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación o como determinantes de la inutilidad de toda la obra y, por consiguiente, la exención de pago del precio (de hecho, la parte demandada en su contestación a la demanda, se refiere expresamente a la exceptio non rite adimpleti contractus), de suerte que la reparación de tales defectos habría de hacerse por la vía de la reparación in natura(ahora imposible) o por el mecanismo de la reducción del precio.

Efectivamente, ante la ausencia de una propuesta o solución restauradora íntegra y válida por parte de la empresa constructora (el ofrecimiento del pintado de la superficie, no puede considerarse tal), la mercantil ahora demandada vino a contratar una nueva pavimentación, a medio de la expansión de una capa de rodadura compuesta por aglomerado asfáltico en caliente tipo D-8 transportado, extendido y compactado por medios mecánicos con un espesor de tres centímetros. Evidentemente debe considerarse solución adecuada o apropiada. Y, aunque, es posible que existan otras fórmulas alternativas, que cumplan igual finalidad subsanatoria y que no resulten tan gravosas económicamente, lo cierto es que 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.' ni la propuso en su momento, ni ha venido a acreditarla en el presente procedimiento (la simple reparación de una zona de 23 metros cuadrados, a que se refiere el informe del perito Don. Segundo , es claramente insuficiente). Por ello, y a falta de otros elementos de juicio sobre una solución disyuntiva más económica, la reducción del precio del arrendamiento de obra debe situarse en el montante económico satisfecho a 'Canarga Construcciones S. L.' (38.150 euros).

La sentencia de instancia ha venido a añadir a tal suma, las correspondientes a una factura de la empresa 'Cotobad Contratas' por el concepto de 'picado, levantamiento de arquetas y colocación de anillos de acero negro' de fecha 18 de julio de 2013 y por importe de 3397,68 euros y a la factura de la mercantil 'Manuel Giance S. L.', por la partida de 'marcos de alcantarilla' de fecha 31 de julio de 2013 y por importe de 585,83 euros. Conviene advertir, sin embargo, que la solución aplicada por 'Izmar S. L. U.' fue la propuesta incluida en el informe técnico de 'Enmacosa S. L.' y que tal informe, en cuanto a la solución alternativa de repavimentación, incluía el recrecido de elementos existentes que estén a cota con la plataforma actual (y por eso, entre ellos, las arquetas). Y, esta solución - seguía diciendo el dictamen - tendría 'un coste de 31.528,97 euros, a lo que hay que sumar el IVA correspondiente, importe totalque sería repercutido...'. Es decir, aunque posteriormente se hace una matización contradictoria, lo cierto es que aquel precio se señala como 'total' y, por tanto, está necesariamente incluido en el mismo el coste de recrecido de las arquetas y demás. La reducción, por tanto, debe limitarse a la suma antedicha (con aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido).

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Fernández González, en nombre y representación de la entidad 'Asfalgal Técnicas Viarias S. L.' contra la sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo , revocamos la misma, en el único sentido de fijar en QUINCE MIL SEISCIENTOS DOS EUROS, CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (5602, 83 EUROS), la suma que la demandada debe abonar a la actora, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.