Sentencia CIVIL Nº 577/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 71/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000071/2017
NIG: 3802641120160000260
Resolución:Sentencia 000577/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000039/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Ambrosio Amilcar Franco Estupiñan Natalia Garcia Trujillo
Apelante Sagrario Carmen Nuria Garcia Garcia Patricia Carracedo Garcia
SENTENCIA
Rollo nº 71/2017
Autos nº 39/2016
Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de DIRECCION000
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada , contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 39/2016 ,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 , promovidos por D. Ambrosio
, representado por la Procuradora Dª Natalia García Trujillo y asistido por la Letrada Dª Amilcar Franco
Estupiñán, contra Dª Sagrario , representada por la Procuradora Dª Patricia Carracedo García , y asistida
por la Letrada Dª Carmen Nuria García García, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO ,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Sr. juez D. Pablo Redondo Peralbo dictó sentencia el 30 de septiembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Don Ambrosio , representado por la Procuradora Doña Natalia García Trujillo y dirigido por el Letrado Don Amílcar Franco Estupiñán, contra Doña Sagrario , representada por la Procuradora Doña Patricia Carracedo García y asistida por la Letrada Doña Carmen Nuria García García, siendo parte el Ministerio Fiscal, se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada en este Juzgado el 8 de mayo de 2015. Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada , se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de noviembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Sagrario la sentencia de instancia que desestimó su petición reconvencional de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 8 de mayo de 2015. El recurso se funda tanto en el error en la valoración de la prueba como en la infracción del art. 96 CC y la doctrina legal sobre atribución del uso de la vivienda familiar. El Sr. Ambrosio se opone al recurso.



SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos, ha de estarse a la jurisprudencia consolidada - por todas STS 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 - según la cual en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).' Conforme señala la sentencia de esta Sección de fecha 27 de marzo de 2006 'no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

Pues bien, revisadas las actuaciones, no puede sino compartirse el relato de hechos en que se sustenta la sentencia recurrida, cuyas apreciaciones se basan en la valoración del interrogatorio de las partes, la testifical del hijo común, Pedro ,y en la prueba documental obrante en autos, no impugnada. Debe destacarse que en marzo de 2015 las partes firmaron un convenio en virtud del cual se atribuía a la esposa la custodia del hijo entonces menor de edad y el uso de la vivienda familiar, situada en DIRECCION001 , si bien el esposo podía vivir en el ático, dependencia que carece de entrada independiente. Este acuerdo fue aprobado judicialmente por la sentencia que ahora se pretende modificar, de fecha 8 de mayo de 2015 . Pocos días después, el 22 de mayo de 2015, la ahora recurrente presentó denuncia contra su ex esposo por insultos y amenazas dando lugar a un procedimiento de juicio rápido en el que recayó sentencia absolutoria de fecha 21 de diciembre de 2015 , que es firme ( sentencia de 20 de abril de 2016 Sección 5 ª AP Santa Cruz de Tenerife). Sin embargo y a pesar de la denuncia, la Sra. Sagrario permaneció conviviendo en la referida vivienda junto con su ex exposo (quien no llegó a trasladarse al ático),hasta el 1 de abril de 2016, fecha en que doña Sagrario se instaló en un apartamento de alquiler en el DIRECCION002 , todo ello sin haber solicitado la ejecución de la sentencia de divorcio ni instado la modificación de medidas, petición que deduce por vez primera en este procedimiento, por vía reconvencional, al contestar a la petición deducida por el Sr. Ambrosio para que se le atribuyera a él la custodia del hijo entonces menor de edad y el uso de la vivienda familiar.



TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos, ha de indicarse que la sentencia de instancia se ajusta alos criterios legales y jurisprudenciales sobre modificación de medidas.

Es criterio de esta Audiencia (S 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan) que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan (.) Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , señala que la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código Civil no permite hacerlo con el mismo fundamento (...). En idéntico sentido, la sentencia de esta Sección de fecha 14 de diciembre de 2009 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la viabilidad de la modificación: ' 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.' En el caso de autos, tal como razona el juzgador de instancia, no se aprecia una modificación sustancial de circunstancias porque la recurrente ha consentido tácitamente el estado de cosas actual al no haber instado la ejecución de la sentencia de mutuo acuerdo (doctrina de los actos propios). A ello debe añadirse que pese a la única denuncia que ha presentado,mantuvo la convivencia con su ex esposo hasta abril de 2016 y no en los términos del convenio regulador, sino compartiendo el mismo espacio físico, es decir, en la planta baja de la vivienda.

Sí podría constituir modificación relevante el hecho de que el hijo común haya alcanzado la mayoría de edad a los efectos de la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar cuando, como en el caso de autos, no existan ya hijos menores de edad ( sentencias Tribunal Supremo Sala 1ª, Pleno, S 5-9-2011, nº 624/2011, rec. 1755/2008 , STS núm. 315/2015, de 29 de mayo , núm. 741/2016, de 21 diciembre , S 23 de enero de 2017 , nº 43/2017, o S 1-3-2017 , nº 142/2017 ).

Sin embargo, no habiendo sido alegado este hecho en el recurso, no cabe que el tribunal se pronuncie al respecto (tantum apellatum quantum devolutum).



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Sagrario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 en los autos de que este rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.