Sentencia CIVIL Nº 577/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 519/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 519/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 326/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Ruth , Sebastián
Procurador/a: Paloma Isabel Cebrian Palacios
Abogado/a: Alfonso Olivé Gorgues
SENTENCIA Nº 577/2018
Barcelona, 17 de octubre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando
la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 519/17, interpuesto contra
la sentencia dictada el día 3 de abril de 2017 en el procedimiento nº 3 de abril de 2017, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona en el que es recurrente BBVA, S.A. y apelados Sebastián
y Ruth y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Debo estimar y estimando la demanda interpuesta por Doña Ruth y don Sebastián (herederos de doña Berta y don Victorino ), representados por el Procurador de los Tribunales Doña PALOMA CEBRIÁN PALACIOS y asistida por el Letrado Don ADRIÁN REBOLLO REDONDO contra BBVA SA, y acuerdo lo siguiente: 1º Declarar la nulidad de la orden de compra de participacions preferentes suscrita por la demandada con doña Berta y don Victorino en 1999 (de quienes los actores son herederos) por concurrencia de vicio en el consentimiento (error).

2º Las partes deberán efectuar la restitución de prestaciones en los términos del fundamento jurídico 11º de esta sentencia, importe a liquidar en ejecución de sentencia.

Se impone a la demandada el pago de las costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Sebastián , Doña Ruth (herederos de Doña Berta , y Don Victorino , formularon demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., o su entidad sucesora, en la que ejercitaron la acción de nulidad de los contratos relativos a adquisición de participaciones preferentes, por contravenir normas imperativas, con carácter subsidiario, acción de nulidad relativa por erro vicio en el consentimiento prestado.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que el actor tenía dinero ahorrado, por lo que el personal de Catalunya Caixa le llamó para que procediera a invertirlo en un producto buenísimo, con gran rentabilidad y total seguridad de su capital. Carecía de conocimientos financieros, lo que quedó agravado debido a su edad avanzada. Así, se le 'colocó' Participaciones Preferentes serie A, por 24.000 euros. Nadie de la oficina le advirtió del riesgo del producto, en concreto, que la liquidez dependía del mercado, de que el vencimiento era a muy largo plazo y de que había riesgo de capital. Tampoco se preocuparon de conocer los conocimientos financieros del cliente. Todos los indicadores señalan que el ahorrador no tenía en ningún momento intención de invertir en un producto complejo, de liquidez condicionada y de riesgo de capital. La entidad demandada no cumplió con su obligación de informar de los riesgos del producto en el momento de la comercialización, ni con su obligación de conocer y evaluar la experiencia inversora del cliente. También incumplieron su obligación postcontractual de mantener informados a sus clientes. .

La demandada opuso la excepción de caducidad.

Alegó además, la demandada, en su contestación, la falta de legitimación de la demandante por ejercitarse como acción principal la acción de anulabilidad de los contratos celebrados por vicio en el consentimiento prestado por los difuntos Sr. Victorino y Sra. Berta , por lo que no puede más que interpretarse qué sucedió en el momento de la contratación, además del retraso malicioso por ejercitar la acción cuando han transcurrido 16 años desde la contratación. Los Sres. Berta - Victorino suscribieron una orden de compra de participaciones preferentes por 24.000 euros, y después del canje obligatorio la demandante vendió las acciones de manera voluntaria al FGD en fecha 11 de julio de 2013, por lo que obtuvo la cantidad de 9.268,80 euros. El rendimiento obtenido fue de 7.912,26 euros, que deberán detraerse. En cuanto a la información facilitada a la demandante, la demandada cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, es decir, la LMV, se entregó el correspondiente folleto y se remitía puntualmente la información fiscal al demandante. No resulta acreditado que la compradora no tuviera capacidad suficiente para entender y querer la suscripción del contrato. Sabía en todo momento lo que estaba contratando, atraída por el alto rendimiento que se ofertaba al lado de los que ofrecían un depósito común. Catalunya Banc no incumplió sus deberes de diligencia e información. No procede la nulidad absoluta por infracción de normas imperativas, y tampoco la acción de anulabilidad ni por error, ni por dolo. Además, resulta acreditada la confirmación y purificación de los contratos porque la actora vendió las acciones al FGD.

La sentencia de primera instancia analiza la naturaleza de las participaciones preferentes adquiridas por los padres de los actores y la normativa aplicable a esta clase de operaciones, en especial la relativa a las obligaciones de información y asesoramiento que deben observar las entidades que las comercializan.

Entiende que fueron los empleados de la demandada los que comercializaron el producto como adecuado y conveniente, por lo que considera que hubo una labor de asesoramiento. Considera que los actores sí que ostentan legitimación 'ad causam'. Rechaza la acción de nulidad absoluta. Después analiza la acción de nulidad relativa y desestima la caducidad de la misma. Analiza la prueba practicada sobre la información que se proporcionó por parte de la demandada y concluye que no se informó a la parte de que podía perder su dinero.

Considera que como no se ha probado la venta de las acciones obtenidas en el canje obligatorio no se puede hablar de confirmación del contrato, pero aunque se hubieran vendido, tampoco se habría producido aquélla, y acaba declarando la nulidad por haber incumplido la demandada gravemente su función de asesoramiento, lo que produjo vicio en el consentimiento, error, al no haber sido informada la actora de forma clara y comprensible del riesgo y características del producto financiero adquirido, con las consecuencias establecidas en el art.

1303 CC, que especifica.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, en síntesis: a) caducidad de la acción; b) la carga de la prueba sobre el error corresponde a la actora, así como de la relación de causalidad entre el error y la información facilitada; c) error en la apreciación de la prueba; d) Injustificada aplicación del interés legal sobre el total invertido; e) en cualquier caso, condena en costas injustificada por la existencia de resoluciones judiciales contradictorias sobre el canje y la venta voluntaria.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Catalunya Banc reitera en esta alzada la excepción de caducidad de la acción de nulidad relativa, la cual se tiene que examinar en primer lugar, por razones procesales, ya que una eventual estimación de la esta excepción obviaría la necesidad de conocer del resto de las cuestiones que se plantean.

Alega la apelante en su recurso que consta acreditado un intento fallido de venta de los títulos en fecha 2 de septiembre de 2011, por lo que en ese momento necesariamente los adquirentes debieron salir de su error, por lo que la acción habría caducado 4 años más tarde, es decir el 3 de septiembre de 2015.

La STS de 12 de enero de 2015, se refirió expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos, que se han seguido en otras muchas posteriores: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En el caso de autos, el ' evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error', en palabras de la jurisprudencia, sería el intento de venta fallido.

Curiosamente, el único documento acreditativo de la titularidad de participaciones preferentes, por importe de 24.000 euros, que se aportó con la demanda, y que resulta prácticamente ilegible, fue la orden de venta de las mismas suscrita por sus titulares el día 2 de septiembre de 2011, con validez hasta el día 2 de marzo de 2012.

Sin embargo, ni los actores se refirieron en su demanda para nada a esa orden de venta, que obviamente resultó fallida, porque si no, no estaríamos resolviendo este procedimiento. Ni tampoco la demandada la mencionó a ningún efecto en su contestación.

Por lo que ahora interesa, al excepcionar la caducidad en la contestación a la demanda se refirió la demandada como día inicial del cómputo, de acuerdo con la jurisprudencia a que antes hemos hecho referencia, al de la no percepción de intereses.

Ni siquiera al practicar en el acto del juicio la única prueba que fue propuesta y admitida, la del subdirector de la oficina de la que eran clientes los padres de los actores cuando adquirieron las participaciones preferentes, se le preguntó por este intento de venta de los títulos. Solo en el acto de la vista, a la hora de valorar la prueba, introdujo el letrado de la demandada este hecho, sin haber formado parte del debate procesal, por lo que no que no puede resultar objeto de enjuiciamiento, pues lo contrario causaría indefensión a la demandante.

Consecuentemente con lo anterior, y siguiendo la tesis sustentada por la propia demandada en su contestación, el momento en que debe situarse el conocimiento por parte de los padres de los actores, del error sufrido, es el de suspensión de abono de los cupones.

Como quiera que las liquidaciones de los cupones se realizaban trimestralmente, y la última se produjo el día 30 de diciembre de 2011, según resulta del doc. 2 aportado por la demandada, el ' dies a quo' del cómputo se tendría que situar en el día 30 de marzo de 2012, como acertadamente concluye la sentencia de primera instancia, por lo que en la fecha de presentación de la demanda, 19 de marzo de 2016, no había transcurrido el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC, y por tanto no había caducado la acción.



TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los padres de los actores, adquirentes de las participaciones preferentes, tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hace referencia la sentencia de primera instancia 'in extenso', por lo que nos remitimos a la misma, con el fin de evitar inútiles repeticiones.

La apelante alega, sin embargo, que el erro-vicio del consentimiento tiene que probarlo quien lo alega, amén de que ella ha probado que proporcionó una información clara del producto como se derivaría de los cupones recibidos trimestralmente y de la información fiscal que remitió, así como del folleto informativo, en el que se describía el producto como 'valor'.

El argumento no puede acogerse.

La carga de la prueba de la información proporcionada le incumbía a la demandada, y en el caso de autos no sólo no hay prueba de que informase a los adquirentes de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes que adquirieron, sino que la prueba practicada ha puesto de manifiesto, precisamente, que en el mejor de los casos, se proporcionó una información que no correspondía con la verdadera naturaleza de los títulos adquiridos, a la que se refiere la sentencia de primera instancia en razonamientos que aquí damos también por reproducidos a fin de evitar inútiles repeticiones.

No consta en absoluto qué información se proporcionó, porque tampoco se sabe quién comercializó los títulos, pero el testigo, Don Felipe , empleado de la demandada, que era el subdirector de la oficina en el momento en que dicha comercialización se produjo, se refirió a que al vender este producto se valoraba que existía el riesgo de la entidad, pero en aquel momento, en referencia al año 1999, que fue cuando se adquirieron los participaciones preferentes de autos 'era un producto garantizado al 100 %' y se trataba de un producto líquido porque había un mercado secundario donde incluso había cola para comprar.

Por lo que se refiere a la experiencia inversora de los actores, manifestó que siempre había tratado con la Sra., que tenía unos 70 años, y era una persona de perfil conservadora, que tenía plazos fijos, siendo éste el único producto que se alejaba de ese perfil.

En cuanto a la información proporcionada documentalmente, no ha venido a los autos la orden de compra de la adquisición, en el año 1999, pero en cualquier caso, ni siquiera se ha alegado que en la misma se contuviese alguna advertencia sobre el riesgo que el producto presentaba.

También alude la apelante a la entrega del folleto informativo de la emisión, pero dicha entrega, con independencia de que no sería suficiente para entender acreditado el cumplimiento de la obligación de información, tampoco consta que se llevara a cabo.

Debe tenerse en cuenta, que según han señalado las SSTS núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/21016, de 25 de febrero, o 602/2016, de 6 de octubre, sobre la necesidad de que la información se proporcione con suficiente antelación: ' En este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación.

El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.' La apelante alega, además, que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, y recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que sabía perfectamente lo que había contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello a los a actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.



CUARTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015, podemos decir que el error denunciado por los demandantes atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que le sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014, que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014, cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014, o, STS de 30 de septiembre de 2016, entre otras muchas.

En conclusión, el consentimiento prestado por los padres de los actores al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC, en relación con el art. 1265 CC.



QUINTO. Intereses.

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque el art. 1303 CC no prevé cual debe ser el tipo de interés que se aplique y considera que la actora no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con otro producto, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013).

El artículo 1303 CC se refiere de forma genérica a 'frutos' e 'intereses' por lo que en ocasiones se ha planteado si estos intereses han de ser los legales en caso de restitución de prestación pecuniaria.

La doctrina (Diez-Picazo) entiende que las lagunas que pueda presentar el artículo 1303 CC en relación a la restitución de los frutos e intereses deberían integrarse tomando en consideración lo prevenido en el artículo 1.896 CC lo que le lleva a concluir que el interés a abonar ha de ser el legal cuando la prestación a restituir sea pecuniaria o de capital.

El Tribunal Supremo se ha referido siempre al interés legal. En cualquier caso, de forma tajante en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, mantuvo en su sentencia de 30 de noviembre del 2016 (y ha reiterado, con posterioridad) que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes y por tanto, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación.

De conformidad con la anterior doctrina, en anteriores resoluciones en las que se había discutido idéntica cuestión hemos mantenido con reiteración que, en sede de nulidad y del artículo 1303 CC, carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la demandada en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de deuda subordinada efectivamente producida, los efectos restitutorios son la consecuencia obligada de esa invalidación ( artículo 1303 CC).

También alega la apelante que los rendimientos que le deber ser restituidos también deben general intereses, lo cual es cierto y así se acuerda en la sentencia de primera instancia, por lo que la alegación resultaba innecesaria.



SEXTO. Costas.

Alega la apelante, por último, que aun estimándose la demanda debería revocarse la condena en costas por las dudas de derecho que planteaba el tema de los actos contradictorios de la actora con el canje y la venta voluntaria al FGD por las distintas resoluciones dictadas por las Audiencias.

El art. 394.1 LEC establece en su párrafo segundo que ' para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recauda en casos similares'.

Por su parte, el art. 1.6 CC establece que ' la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'.

La cuestión planteada por la apelante ha sido resuelta por el Tribunal Supremo sin ninguna vacilación, en diversas resoluciones, entre las que está la de 25 de octubre de 2017, en la que dice 'Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.' Y, en la STS de 13 de julio de 2017, señalaba: ' La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero , 589/2016, de 30 de septiembre , 605/2016, de 6 de octubre , y 614/2016, de 7 de octubre . En ellas dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.' Es decir, ninguna duda de derecho podemos apreciar en el tema que ahora invoca la apelante para que no se le impongan las costas de primera instancia.

Las costas de la alzada también serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.