Sentencia CIVIL Nº 577/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1794/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2015/0006229
Recurso de Apelación 1794/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 938/2015
Apelante/Demandante: DOÑA Coro
Procurador: Don José Manuel Segovia Galán
Apelante/Demandado: DON Claudio
Procuradora: Doña María del Rosario Larriba Romero
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 577/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández /
En Madrid, a 29 de junio de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 938/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante-demandante, Dª. Coro , representada por el Procurador Dº. José Manuel
Segovia Galán.
De otra como apelante-demandado, Dº. Claudio , representado por la Procuradora Dª. María del
Rosario Larriba Romero.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre de Dª Coro contra D. Claudio : 1.- Se decreta el divorcio del matrimonio formado por Dª Coro y D. Claudio , celebrado en Madrid el 26 de mayo de 1989, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, entre ellos, la revocación de cuantos poderes y consentimientos se hubieran otorgado los cónyuges, la disolución del régimen económico -de separación de bienes- y el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Firme que sea el pronunciamiento de divorcio, líbrese oficio al Registro Civil correspondiente para su inscripción.

2.-Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y en beneficio de los hijos mayores de edad Hipolito y Lucía , por importe de 250 euros por cada uno de ellos, que deberá ingresarse los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente cada 1 de enero conforme al IPC -aplicando la variación interanual del mes anterior, de diciembre a diciembre-. El padre asumirá, además, el 100% de los gastos de estudios universitarios de ambos hijos, debiendo hacer el ingreso en la cuenta de la madre -salvo que exista acuerdo expreso de ambos progenitores para que los abone directamente-. Los gastos extraordinarios serán asumidos al 50% por ambos progenitores.

3.-Se atribuye temporalmente a Dª Coro el uso de la vivienda familiar, sita en el PASEO000 nº NUM000 de DIRECCION000 , así como del ajuar y mobiliario existentes en la misma. La atribución se extinguirá el 31 de diciembre de 2017. Durante dicho período, Dª Coro y D. Claudio deberán asumir al 50% los gastos derivados de la propiedad de la vivienda familiar, tales como las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, el impuesto de bienes inmuebles, y también el seguro de la vivienda (con coberturas similares a las que existían antes de la ruptura de la convivencia); siendo el resto de cuenta de quien ocupa el inmueble.

4.-Se establece una pensión compensatoria a favor de Dª Coro y a satisfacer por D. Claudio , por importe de 300 euros mensuales durante el período que va desde abril de 2016 a diciembre de 2017 (ambos incluidos). La pensión se abonará los 5 primeros días de cada mes (la primera mensualidad, en los 2 días siguientes a la notificación de esta sentencia) en la cuenta que designe la beneficiaria, y no será objeto de actualización.

5.-No ha lugar a fijar indemnización compensatoria del artículo 1438 del Código Civil a favor de la actora.

6.-Sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS desde el siguiente a la notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid.

Se advierte que de conformidad con la D. ad. 15ª de la Ley orgánica del poder judicial -introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre-, salvo las excepciones contempladas en dicha norma la interposición del recurso indicado requiere constituir previamente un depósito por importe de 50 euros, ingresando dicha cantidad en la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER, con la clave correspondiente a este expediente: 2347-0000-00-0938-15. Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá hacerse a la cuenta con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario 'Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000 ', y en el campo observaciones o concepto los siguientes dígitos: 2347-0000-00-0938-15. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no haya sido constituido.

Así lo acuerda, manda y firma D. Javier Sotillo Buzarra, juez de apoyo al Juez de Adscripción Territorial de Madrid, adscrito a este Juzgado. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus respectivas impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por las representaciones de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 15 abril 2.016 en cuya virtud, en lo que aquí interesa, se establece pensión de alimentos en beneficio de los comunes descendientes Lucía y Hipolito , de 250 € al mes para cada uno de ellos a cargo del padre, quien deberá asumir el 100 % de los gastos de estudios universitarios de los alimentistas; se atribuye el uso del domicilio familiar a la ex esposa hasta el 31 de diciembre de 2.017, se reconoce en beneficio de esta pensión compensatoria de 300 € al mes hasta diciembre de 2.017, denegando compensación del artículo 1.438 del Código Civil .

La dirección letrada de la allí actora Dª. Coro , en defectuosa técnica procesal, concluye su escrito con fecha de presentación 27 julio 2.016 suplicando de la Sala no otra cosa que la estimación del recurso y de la demanda, sin deducir concreta pretensión que no sea la imposición de las costas al demandado, siendo lo que se desprende interesado, de la lectura del cuerpo de meritado escrito, la elevación de la pensión alimenticia de los hijos a 1.220 € mensuales totales, la supresión del límite temporal fijado a la atribución del uso del domicilio familiar y a la pensión compensatoria por desequilibrio, y, finalmente, se le conceda compensación del artículo 1.438 del Código en importe de 40.000 €, o, subsidiariamente, la que considere adecuada la Sala.

La de Dº. Claudio postula, en definitiva, el uso alternativo por años del domicilio familiar por una y otra parte, comenzando por el ex marido, facultando al lanzamiento en caso de no desocupación vencido el turno; y se declare no haber lugar a pensión compensatoria, con devolución de las cantidades percibidas en tal concepto.



SEGUNDO.- En lo que respecta a la pensión de alimentos en favor de los comunes descendientes, el motivo de recurso no puede prosperar, cuando el padre queda vinculado al abono de todos los gastos universitarios, en un momento en que los hijos no conviven ya con la progenitora, máxime cuando compatibilizan los estudios con algunos trabajos, aunque sean precarios y escasamente retribuidos, sin que se detecten superiores necesidades en los alimentistas, como tampoco mayor nivel de vida en esta familia, y habida cuenta que a estas fechas es lo previsible que aquellos se hayan independizado o se encuentren próximos a la total autonomía.

Viene basado todo el recurso de Dª Coro en el caudal y medios de Dº. Claudio , cuando una hipotética, o incluso real, capacidad de pago, no aboca a elevar sin más las pensiones de alimentos, toda vez que las necesidades son siempre el techo último de las pensiones, y en este caso, las de Lucía y Hipolito no lo justifican.

Además, la progenitora dispone también de capacidad laboral y expectativas realistas de obtener ingresos, aun cuando los que genere sean inferiores a los del padre, no obstante le permiten colmar carencias que en los hijos deje al descubierto la pensión, de donde le será factible dar cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir a los alimentos de sus hijos de manera efectiva, sin limitarse a atenciones materiales, personales y directas, pues así le viene impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 146 y 154 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Considera esta Sala modulada a las necesidades acreditadas en los alimentistas y a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado, la aportación fijada por el Juez 'a quo, sin que se advierta error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por su parte, con desestimación del concreto motivo de recurso deducido frente a la sentencia apelada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .



TERCERO.- Como se ha visto es motivo de recurso de uno y otro litigante el pronunciamiento referido al uso del domicilio familiar.

A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación de la pretensión de Dº. Claudio , con lógica desestimación de la de adverso, para acordar la atribución, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, del uso del domicilio familiar, a uno y otro litigante de manera alternativa y sucesiva por años, comenzando por la ex esposa que lo viene utilizando, con inicio del cómputo a la fecha de la notificación de la presente resolución.

En esta materia es de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores, como es el caso, ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el presente caso, este no concurre ni en uno ni en otro litigante, cuando ambos se encuentran en condiciones semejantes, tanto por edad, como por capacidad para alojarse en inmueble igualmente suficiente y digno, sin que conste hayan de hacerlo uno u otro perentoriamente en la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser, a título de ejemplo, la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a minusvalía, y en un momento en que por sus dimensiones puede ser ya excesiva a la necesidad de cobertura de esta básica necesidad por una sola persona.

Ha de reseñarse que no es preceptivo el alojamiento en régimen de propiedad, sino que puede llevarse a cabo de manera igualmente suficiente y digna en el de alquiler.

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye en general, en último término, caso de desacuerdo, al momento de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar pacto, o al de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Ha de hacerse mención del actual criterio del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona: 'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de no existir derecho de uso de la vivienda familiar por parte de los descendientes, en un momento en el que la menor de los comunes ha alcanzado la mayoría de edad.

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la anunciada estimación parcial del motivo de recurso de Dº. Claudio , con desestimación del de Dª. Coro , sin que con dicha solución a la problemática existente vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , que concilia todos los intereses en juego, cuando no se afecta a menores de edad, y cuando no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión del ex marido, remitiéndonos al aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos.' Esta atribución de uso alternativa sucesiva es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división, o a la venta, susceptibles de desplegar por el beneficiado en exclusiva con el uso, que hicieran irreales e ilusorios los derechos dominicales del otro legítimo cotitular.

Tal pronunciamiento conlleva que el ocupante al que en cada momento corresponda la alternancia, haga frente a los gastos derivados del uso, tales como suministros, consumos, cuotas de comunidad de propietarios ordinaria (no así derramas), tasa de recogida de residuos urbanos o basuras y demás propios de la ocupación, manteniendo la obligación de abono por mitad de los inherentes a la propiedad del inmueble.

Aun cuando lo aquí acordado no llega a coincidir con lo solicitado, no se incurre en la presente en incongruencia alguna, ni ultra ni extrapetita, habida cuenta el conocido aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius', que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil , así como el principio 'iura novit curia' al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

Para concluir con el uso del domicilio familiar, no ha lugar en la presente a adoptar medida alguna en previsión de que al concluir la alternancia el ocupante no proceda al desalojo, supuesto en el que habrá de acudir la parte al que corresponda la entrada, acudir al juicio de ejecución de título judicial.



CUARTO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria por desequilibrio reconocida a la ex esposa al amparo del artículo 97 del Código Civil , en 300 € al mes hasta la finalización del año 2.017, no es factible acceder a las pretensiones de una u otra parte, al estimarse modulada la decisión del Juez 'a quo'.

En atención a la pasada dedicación de Dª. Coro al matrimonio, a la familia y a los hijos comunes, que fue especialmente intensa, y que en efecto interfirió en su trayectoria profesional, puesto que, a la vista de su hoja de vida histórico laboral (folios 18 y 19 de autos), perdió a causa de ella puesto de trabajo indefinido, pasando a desempeñar actividad para Empresas de Trabajo Temporal, es razonable el reconocimiento del beneficio en los términos en que se hace en la disentida, sin que sea factible la supresión.

No obstante, confluyen otros factores que contribuyen a modular el efectivo desequilibrio, cuando Dª. Coro , perfecta conocedora del mercado laboral, ha realizado actividad profesional antes, durante el matrimonio, y también después de producida la ruptura, disponiendo de expectativas realistas de acceso a empleo en las mismas condiciones en que lo realizaba a partir de mayo del año 2.005, de modo que ahora se puede sustentar con dignidad y autonomía, sin nada precisar del ex marido, a quien ya no le une vínculo alguno.

Las diferencias salariales no justifican mayor beneficio compensatorio, cuando no son tan intensas como se tratan de hacer ver por Dª. Coro , a quien ha de recordarse que la pensión que nos ocupa no se concibe como un mecanismo igualatorio de economías dispares, que no otra cosa es lo por ella pretendido.

Cuenta además con unos 24 años de cotizaciones a la Seguridad Social, de donde en su día accederá, cuando rebase la edad laboral, a pensión pública por jubilación, en semejanza de condiciones que el ex marido.

No ha de soportar cargas económicas en mayor medida que Dº. Claudio , no son elevadas sus necesidades y, reiteramos, no ha sido tan alto el nivel de vida de la concreta familia.

Goza la ex esposa de perfecto estado de salud, sin tener reconocida discapacidad ni minusvalía, y su edad no supone impedimento a la reincorporación al trabajo.

Por todo lo expuesto, es razonable el reconocimiento de pensión compensatoria y es modulado el límite temporal impuesto, en estos términos adecuado a enjugar el desequilibrio que ocasiona a la ex esposa la quiebra de su matrimonio, entendido conforme previsiones del artículo 97 del Código Civil , esto es, como empeoramiento en su situación económica anterior en el matrimonio, en relación con la posición de Dº. Claudio .

La dicha limitación temporal es acorde a las orientaciones del Tribunal Supremo, sentencia de la Sala 1ª de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202 , en la que se expresa por dicho alto Tribunal: - 'La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99 , 100 y 101 Código Civil , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.' En este caso, como se dijo, la edad de la beneficiaria en modo alguno es avanzada, disfruta de perfecto estado de salud y las expectativas de incorporación en breve plazo al mercado del trabajo, en condiciones retributivas y de estabilidad, en los términos en que este concepto de estabilidad ha de ser hoy entendido, por la crisis y competencia que le caracteriza, son realistas si muestra Dª. Coro la debida actitud y esfuerzo, cuando, reiteramos, presenta dilatada experiencia laboral.

Por todo lo razonado, no consideramos a Dª. Coro tributaria de un mayor beneficio del reconocido en la instancia, pues si se detectaran otras diferencias, no serán atribuibles a la quiebra matrimonial, a la dedicación a pasada a Lucía y a Hipolito , que es ahora remota, o al ex marido, sino a factores ajenos por completo, como la propia capacidad y cualidad, esfuerzo o dedicación, características actuales del mundo del trabajo, del sector seleccionado para desempeñarlo, del azar o propia suerte personal....etc.

Como con reiteración ha manifestado esta Sala, la pensión compensatoria responde a la finalidad de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo, o medios con los que atender el sustento, en que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme consolidada doctrina jurisprudencial, este beneficio no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, ni un derecho absoluto o ilimitado, ni vitalicio, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos esposos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.



QUINTO.- Resta por examinar la problemática que la ex esposa plantea en orden a compensación prevenida en el artículo 1.438 del Código Civil , motivo de recurso que ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, tal y como en la materia reiteradamente se ha venido a pronunciar desde antiguo esta Audiencia Provincial, al menos a partir del año 1.998.

En este sentido cabe citar, entre otras, las sentencias de fecha 12 de enero de 2001 y 1 de febrero de 2.006 , en las que señalamos: '(...) resta ya analizar la solicitud formulada por la actora en esta alzada, habiéndose también interesado en la instancia, en relación al pago de la cuantía que se indica en la demanda, en concepto de compensación, por el trabajo dedicado a la casa, petición que se hace al amparo del artículo 1438 del Código Civil , y por cuanto que ha regido en el matrimonio el régimen de separación de bienes, según escritura otorgada con fecha de 11 de junio de 1993, y dispone dicho precepto: 'los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil .

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1999 , y a la doctrina sobre tal institución, puede apuntarse que, como su propia redacción expresa dicho precepto, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especies al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destina a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autoría propia respecto de la denominada 'pensión compensatoria', que contempla el artículo 97 del Código Civil . Así, pese a que ambos preceptos (artículos 97 y 1438) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión 'dedicación a la familia' es equivalente en términos esenciales a la de 'trabajo para el hogar') el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1438, ambos del Código Civil .

De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el matrimonio, es de carácter asistencial y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación Por otra parte, no es posible su equiparación con el derecho que reconoce el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, aprobado por Ley 9/1999, de 15 de julio, dicha normativa reconoce el derecho al cónyuge, que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, siendo así que ello ha generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los esposos, que implique un enriquecimiento injusto, siendo evidente que tal presupuesto material, en relación a la desigualdad patrimonial producida, no se contiene en el artículo 1438 del Código Civil .

Dicho lo anterior, y descendiendo ya de modo concreto al supuesto específico de autos, hemos de señalar, analizando la prueba que se ha practicado en autos, que del mismo modo que el reconocimiento de la pensión compensatoria exige la demostración del desequilibrio económico, tal exigencia permanece vigente cuando se solicita del derecho a la compensación, en los términos cuantitativos que se indican, siendo de reiterar el razonamiento legal antes expuesto, en una correcta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En ningún caso consta acreditado que la esposa se haya encargado de un modo directo, único y exclusivo, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales, pues al margen de las alegaciones que se contengan en el escrito de contestación a la demanda o en el de recurso, partiendo de la realidad laboral y personal de la esposa, quien prestó servicios por cuenta ajena constante el matrimonio, e incluso durante el mismo continuó con su formación profesional, en cuanto reconoce haber ganado la oposición de maestra en el año 1.991, no se niega el trabajo que haya podido desarrollar en el hogar, pero no se está en condiciones de afirmar que el marido igualmente no haya colaborado, personal y materialmente, en la medida de sus posibilidades y obligaciones laborales, como así ocurrió con la actora, mientras estuvo incorporada al mundo del trabajo, de tal manera que cabe afirmar que ambos consortes han contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio, y que mientras no se acredite lo contrario, lo han hecho proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos y sus correspondientes situaciones personales y posibilidades, no pudiéndose afirmar que haya concurrido una posición distinta tan esencial o significativa entre ambos que justifique la pertinencia del derecho señalado en el artículo 1.438 antes citado, o que motive, ni tan siquiera, una cuantificación de tal derecho inferior a la que señala la parte actora.

Debe tenerse presente que el artículo 1.438 que ahora se analiza fue introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981 , cuya filosofía inspiradora fue la de instaurar un régimen de igualdad entre el marido y la mujer en todos los órdenes, y por tanto, tal sistema familiar de igualdad ha de referirse no solamente tanto a los derechos, sino también a los deberes, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del Código Civil , en cierto modo aplicables, por cuanto que los deberes de ayuda mutua se traduce en la colaboración y en la atención por parte de ambos cónyuges a las cargas familiares, afrontando cada cual distintos y diversos cometidos, sin que haya probado la esposa la exclusividad en el cumplimiento de todos ellos; de tal modo que, a falta de acto concreto o convenio entre los cónyuges, a propósito del cumplimiento de tal deber jurídico, y como quiera que no se ha probado la existencia de acuerdo expreso sobre el modo de hacer frente a esas cargas, ha de entenderse, a falta de prueba en contrario, que el esposo ha contribuido a dichas cargas de igual manera que la recurrente, y por cuanto que la comunidad de vida que entraña el matrimonio tiene lugar en régimen de igualdad jurídica entre los cónyuges, de tal manera que la desigualdad natural o material, según la posición de uno y otro en el ámbito matrimonial y en el círculo de las tareas y los trabajos en el hogar, en la esfera personal, familiar y laboral, y a fin de obtener el crédito o indemnización que establece el artículo 1438, exige una cumplida demostración, so pena, de conculcar el espíritu de dicho precepto, generando un enriquecimiento injusto.

A mayor abundamiento, cabría añadir, para concluir, que, en principio, el artículo 1438 resulta ser un precepto contradictorio e incongruente con la filosofía inspiradora de la reforma legislativa señalada, que sin duda tuvo en cuenta el mandato del artículo 14 de la Constitución Española , en relación al principio de igualdad entre los españoles, y si bien es cierto que tal precepto puede tener acomodo en legislaciones en las que todavía un cónyuge prevalece sobre el otro, no parece que tenga mucho sentido en nuestro actual ordenamiento jurídico'.

De conformidad con el criterio expuesto, la pretensión que se deduce por Dª. Coro en ningún caso puede prosperar, cuando su dedicación a los hijos comunes y al hogar, como se dijo y reitera, aun intensa en un pasado ya remoto, si bien esta en tiempo no dilatado, no ha sido notable a partir del año 2.006, insistiendo en que desempeño actividad retribuida constante la convivencia, siendo que las tareas del hogar se realizaron por empleada de servicio doméstico, habiéndose dispuesto incluso de interna, y el padre ha estado presente en la crianza de los hijos comunes ejerciendo las funciones parentales, ayudando a los entonces menores en la realización de tareas escolares, de modo que la dedicación a la familia y al hogar no ha sido exclusiva, sino semejante a la del ex marido, cada uno en función de la disponibilidad que le quedaba tras la propia actividad laboral.

Por todo ello, no nos consta en el supuesto que enjuiciamos un trabajo de la ex esposa para la casa en términos que pudieran hacerle acreedora de una compensación a su favor por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.438 del Código Civil .



SEXTO.- Al haber recurrido ambos litigantes, estimándose parcialmente el del demandado y desestimado el de adverso, no ha lugar a condenar a ninguno de ellos al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La parcial estimación del recurso de Dº. Claudio , determina la devolución del depósito que constituyó para la alzada, y al no haber prosperado el de Dª. Coro perderá ésta el que consignó, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Coro , y ESTIMANDO parcialmente el deducido por Dº. Claudio , ambos frente a la sentencia de fecha 15 de abril de 2.016, recaída en autos de divorcio seguido entre partes bajo el número 1.794/2.016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se atribuye el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes alternativamente por periodos sucesivos de 1 año, a computar desde la fecha de notificación de la presente resolución, comenzando por la ex esposa, siendo de cargo del ocupante al que corresponda la alternancia, los gastos derivados del uso, como cuotas de comunidad de propietarios, tasa de recogida de residuos urbanos, suministros, consumos y demás, y sufragándose al 50 % los inherentes a la propiedad, tales como IBI, o derramas de la comunidad de propietarios, todo ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, o división de cosa común o de la venta, según el caso.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por Dº. Claudio y dese legal destino al consignado por Dª. Coro .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1794-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe