Sentencia CIVIL Nº 577/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1175/2018 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1175/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia y alimentos de hijos menores , supuesto contencioso
143/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jacinta , Florian
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez, Ricard Simo Pascual
Abogado/a: ESTER ORTIN SOLE, PEDRO PABLO CASTAÑO FUENTES
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 577/2019
Magistradas:
Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Mª José Pérez Tormo
Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 18 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 143/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Alfredo Martínez Sánchez, en nombre y representación de Florian , y la impugnación formulada por el Procurador Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de Jacinta , contra la Sentencia de 05/03/2018 y auto aclaratorio de 05/06/2018.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO la demanda formulada por la representación legal de D. Florian , acuerdo los siguientes efectos: 1.- Declaro la extinción de la unión estable de hecho formada por D. Florian y Dª. Jacinta , con todas sus consecuencias legales.

2º.- Los efectos de la extinción serán conforme a las siguiente medidas: 1. Patria potestat compartida.

2. Atribución de la guarda y custodia a la madre Dª. Jacinta .

3. Régimen visitas y vacacional a favor del D. Florian : Régimen estancias: I. Hasta que cumpla tres años: a) El menor estará con su padre: - Los fines de semana alternos con pernocta desde el sábado a las 11.30 horas al domingo a las 18 horas, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio materno. En caso de no poder cumplir el régimen algún fin de semana, el progenitordeberá comunicarlo a la progenitora con una antelación de 48 horas.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Siendo la recogida del menor o su reintegro ejecutado en la misma forma que en un fin de semana ordinario.

- Los lunes, miércoles y viernes de 17 horas a 20 horas , desde la recogida de la guardería reintegrando a la menor al domicilio de la madre.

b) El resto de días el menor estará con la madre.

II. Cuando cumpla tres años: a) El menor estará con su padre: - Los fines de semana alternos con pernocta desde el sábado hasta el lunes a la entrada del colegio - en caso de que el padre trabaje el sábado - y de viernes a lunes - en caso de que no trabaje el sábado - s 11.30 horas al domingo a las 18 horas, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio materno o, en su caso, en el colegio. En caso de no poder cumplir el régimen algún fin de semana, el progenitordeberá comunicarlo a la progenitora con una antelación de 48 horas.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Siendo la recogida del menor o su reintegro ejecutado en la misma forma que en un fin de semana ordinario.

- Los lunes y miércoles de 17 horas a 20 horas , desde la recogida de la guardería reintegrando a la menor al domicilio de la madre.

b) El resto de días el menor estará con la madre.

III. Vacaciones a) Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa: 1. En Semana Santa , el primer periodo comprenderá desde el último día de clase a las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el hasta el Lunes de pascua a las 20 horas, eligiendo la madre el período en los años pares y el padre en los impares. La elección del período deberá hacerse con un mes de anticipación . En caso de no efectuarse dentro de dicho plazo y no existir acuerdo entre ambas partes, corresponderá en los años pares el período primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

2. En Navidad; 2.1.Con la madre , permanecerán: 2.1.1 desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 26 de diciembre a las 20 horas; 2.2.2 desde el 1 de enero a las 12'00 horas 2.3 Con el padre, disfrutarán, desde el 26 de diciembre a las 10'00 horas hasta el día 1 de enero a las 12'00horas.

b) En las vacaciones de verano , según el calendario escolar, las mismas se dividirán en dos períodos 1º- Desde las 10 horas del día 01 de agosto hasta las 20 horas del día 15 de agosto, corresponderán al padre .

2º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto, corresponderán a la madre .

4. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Dª. Jacinta 5. Se fija una pensión alimentos a favor del menor de 400€/mes. Los gastos extraordinarios por mitad.

6. Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que generen los menores será abonadas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho

SEXTO de esta sentencia.

7.- Todo ello sin expresa condena en costas'.

Asimismo, la parte dispositiva del auto aclaratorio de 5-6-2019 es del tenor literal siguiente: 'Que debía acordar y acordaba haber lugar en parte a la aclaración solicitada de la sentencia nº 196/18 de fecha 05/03/18 en: 1.- Régimen vacacional (fundamento de derecho tercero y fallo): a) Dónde dice: ' En Navidad; 2.1.Con la madre , permanecerán: 2.1.1 desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 26 de diciembre a las 20 horas; 2.2.2 desde el 1 de enero a las 12'00 horas Con el padre, disfrutarán, desde el 26 de diciembre a las 10'00 horas hasta el día 1 de enero a las 12'00horas .' b)Debe decir: ' En Navidad; 2.1.Con la madre , permanecerán: 2.1.1 desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 26 de diciembre a las 20 horas; Con el padre, disfrutarán, desde el 26 de diciembre a las 10'00 horas hasta el día 1 de enero a las 12'00horas .' 2.- Fundamento de derecho quinto: a) Dónde dice: 'En cuanto a los gastos de la menor, son los de educación y alimentos, abonándose por Martin 345,86€ por la guardería de Maximo , (documentos aportados por la actora junto con su demanda - y no impugnados -)'.

b) Debe decir: 'En cuanto a los gastos de la menor, son los de educación y alimentos, abonándose por Martin 345,86€ por la guardería (documentos aportados por la actora junto con su demanda - y no impugnados -)'.

3.- No siendo susceptibles el resto de los pedimentos de complemento ni aclaración'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de marzo de 2018 dispone la guarda materna del hijo común nacido en 2016, pauta un régimen progresivo de visitas, fija una pensión alimenticia de 400 euros/mes y gastos extraordinarios por mitad. El padre recurre en apelación. Denuncia nulidad por infracción del artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ( CE ) , falta de motivación y error valorativo de la prueba con específica infracción de los artículos 233-8 , 233-11 del Código Civil de Catalunya (CCC ).

El Sr. Florian solicita la guarda compartida semanal del hijo con asunción por mitad de los gastos, reparto por mitad de las vacaciones y subsidiariamente se fije la pensión de alimentos en 300 euros y 200 cuando deje la guardería y las visitas de viernes a las 20 h a domingo a las 20 h y lunes y miércoles hasta las 20 h y vacaciones según el calendario escolar.

La madre impugna la sentencia y alega hechos nuevos posteriores a la sentencia para justificar una limitación del régimen de visitas y reitera la falta de capacidad e implicación paternas en el cuidado del menor.



SEGUNDO.- Motivos formales.

El recurrente pide en primer lugar la nulidad por infracción del artículo 436.1 LEC y denegación de la práctica de las pruebas acordadas. El artículo 436.1 LEC prevé la posibilidad de presentación de escrito valorando el resultado de la práctica de las diligencias finales acordadas a su amparo. El apelante evacuó el traslado del juzgado al escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal y en él formuló alegaciones sobre las pruebas practicadas. No se aprecia la infracción denunciada. Tampoco la quiebra del principio de adquisición de prueba y la vulneración del principio de tutela judicial efectiva por la denegación del interrogatorio de la demandada. La madre declaró en medidas provisionales.



TERCERO.- Modelo de guarda.

La sentencia, teniendo en cuenta la edad del menor, la prueba pericial judicial y el informe del Ministerio Fiscal atribuye la guarda a la madre. El Sr. Florian denuncia falta de motivación y error valorativo de la prueba con infracción de los artículos 233-8 , 233-11 CCC . El recurrente reprocha la ausencia de valoración o argumentación sobre los parámetros de decisión del artículo 233 del Código Civil de Catalunya . La motivación existe, aunque somera, y remite a la prueba practicada considerada fundamental para resolver sobre las reglas de ejercicio de la guarda.

En cuanto a la valoración que se efectúa diremos que: Las partes formaron una pareja estable y tienen un hijo, Martin , nacido el NUM000 de 2016. La convivencia cesa en NUM001 de 2016 cuando el niño tiene 9 meses de edad y queda bajo el cuidado de la madre.

El padre presenta la demanda en febrero de 2017 solicitando la guarda compartida del hijo. En esa demanda explica que está en condiciones de ejercerla en interés del menor porque dispone de vivienda de su propiedad adecuada para poder acogerle y atenderle debidamente, que tiene trabajo estable, y cuenta con ayuda de su familia para la atención y cuidado del menor y afirma que no existe conflicto entre los padres aunque apunta que la madre pretende provocarlos para evitar la guarda compartida.

La madre se opone a la guarda compartida porque el padre desde la ruptura no se ha implicado en el cuidado del hijo, delega en su familia , no dispone de vivienda adecuada y carece de habilidades parentales.

Se solicitaron medidas provisionales previas y allí ambos padres acordaron la custodia materna temporal a la espera del dictado de la sentencia definitiva.

En la actualidad según lo establecido en la sentencia el hijo pasa con el padre los fines de semana alternos con pernocta desde el sábado hasta el lunes, cuando el padre trabaja el sábado, y de viernes a lunes cuando no trabaja y los lunes y miércoles de 17 h a 20 h.

Compartimos la conclusión entonces alcanzada, en lo esencial. Ello no obstante y a la vista de todo lo actuado entendemos que la prueba practicada en el procedimiento , y fundamentalmente el informe pericial psicológico marca una decidida progresión hacia la guarda compartida y acredita también que ambos padres tienen capacidad bastante para atender y cuidar del hijo común de forma repartida ( folio 244). El incorrecto ejercicio de la guarda que la madre reprocha y la falta de disponibilidad del padre con absoluta delegación en los abuelos no está acreditada. Los dos progenitores residen en Barcelona en el DISTRITO000 y disponen de vivienda en condiciones , cercanas entre sí y próximas al centro escolar. Ambos trabajan y pueden conciliar su horario laboral con el cuidado del menor contando con el apoyo de sus respectivas familias. La madre como teleoperadora tiene un horario más reducido y el padre - vendedor del DIRECCION000 - acompaña documento de la empresa que acredita su disponibilidad para conciliar y ajustar horario laboral y necesidades de cuidado del hijo ( folio 274).

La relación del hijo es buena con los dos padres. El informe pericial emitido en noviembre de 2017 apunta precisamente la necesidad de aumentar de forma progresiva la presencia del padre en la vida cotidiana del hijo aconsejando que , a partir de los tres años, pase con el padre dos tardes sin pernocta y fines de semana alternos con adición de festivos y puentes.

La conflictividad alegada por la madre no puede erigirse en obstáculo para la guarda compartida. Las discrepancias surgidas en el ejercicio de la potestad ( tema colegio), ya resueltas y la tensa relación entre los progenitores reactiva a la ruptura y que ha provocado demandas por incumplimiento ( folio 466) y denuncias penales recíprocas , algunas archivadas, carecen en este caso de la entidad suficiente para descartar un ejercicio compartido de la guarda. La conflictividad existente no depende del modelo de guarda que se adopte.

Apreciamos a la vista de todo lo actuado que ambos padres cuentan con recursos y capacidad suficientes para cooperar, lograr acuerdos en beneficio del hijo común y mejorar su comunicación. Les exhortamos a ello en beneficio del mayor bienestar para Martin .

Por todo lo expuesto acordamos con estimación del recurso y desestimación de la impugnación establecer la guarda compartida del hijo Martin a realizar por días, en defecto de acuerdo, la madre lunes y martes y el padre miércoles y jueves.

Los fines de semana de viernes a la salida del colegio a lunes se reparten alternativamente. Todas las entregas y recogidas se realizarán en el centro escolar.

Ambos padres favorecerán en todo momento la comunicación adecuada del hijo con el padre que no lo tenga consigo mediante comunicación telefónica, telemática o por cualquier otro medio,al menos una vez al día , debiendo respetar , en todo caso , los horarios de descanso y formación del menor.

En cuanto al régimen vacacional los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad de la siguiente forma: Las Navidades abarcan desde la finalización del curso escolar o en su caso el 22 de diciembre hasta el día antes del inicio escolar o en su caso el 7 de enero. El primer periodo comprende desde el ultimo dia lectivo hasta el 31 de diciembre a las 20 h. El segundo periodo , desde el día 31 de diciembre a las 20 h hasta el primer día lectivo.

La primera mitad corresponderá a la madre los años pares y la segunda los impares. Al padre viceversa.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán también en dos periodos, con igual reparto.

El primer periodo comprenderá desde el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20 h y el segundo periodo del Miércoles Santo a las 20 h hasta el primer día lectivo. La primera mitad corresponderá a la madre los años pares y la segunda los impares. Al padre viceversa.

Las de verano comprenderán únicamente el mes de agosto y se repartirán por quincenas. La primera quincena comprende del día 1 a las 12 horas al día 15 a las 20 h y la segunda del día 15 a las 20 h al día 31 a las 20 h., correspondiendo a la madre la primera los años pares y la segunda los impares y al padre viceversa.

El menor será acompañado al domicilio del que inicie un periodo vacacional por el progenitor que lo finalice de modo que los traslados se realicen de forma igualitaria.

Lo expuesto regirá en defecto de acuerdo de los padres ,que siempre será preferible a lo decidido por un tribunal dado que son quienes mejor conocen al menor , las circunstancias concurrentes que pueden ir variando, así como las costumbres familiares.



CUARTO.- Pensión de alimentos.

Como dispone el artículo 233-10.3 del Código Civil de Catalunya , el hecho de que se acuerde la guarda compartida no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes. Si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar íntegramente.

En este caso, por lo tanto, no cesa la obligación de alimentos a repartir en función de las necesidades del menor y posibilidades de los padres conforme disponen los artículos 237-7 y 237-9 CCC . De modo que, de acreditarse que la capacidad económica de un progenitor es superior a la del otro, y , para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad de uno de ellos por un sistema de cuenta común con mayor aportación de uno de los padres o bien por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aunque el tiempo de permanencia sea idéntico como es este caso. Así se expresa el TSJC en sentencia de 19 de septiembre de 2016 entre otras.

Para la organización de las necesidades alimenticias del hijo aplicaremos la regla de proporcionalidad de modo que cada uno contribuirá en proporción a su capacidad y, en este caso, atendida la falta de entendimiento entre ambos y la notable diferencia en sus capacidades económicas mantenemos la formula de la pensión filial.

De lo actuado se observa que el padre trabaja desde 1993 como vendedor de plantilla en el DIRECCION000 . La empresa certifica a fecha febrero de 2017 que sus ingresos en 2016 fueron de 24.575, 46 euros brutos, unos 21.664 euros netos anuales. El Sr. Florian ingresa unos 1600 euros al mes netos como vendedor de plantilla fija al margen de los ingresos adicionales por objetivos y campañas especiales en periodos de Navidad, rebajas y otros que aproximan sus ingresos totales a los 2000 euros. Reside en una vivienda de su propiedad y afronta una hipoteca de 293 euros/mes.

La madre reside en vivienda de alquiler ( 900 euros de renta) con el hijo y otra persona como admite en su escrito de contestación cuando explica los gastos que integran la pensión reclamada imputando a alimentos un tercio de la renta. Ha cotizado a la Seguridad Social durante 17 años. En febrero de 2016 quedó en desempleo y desde abril de 2017 trabaja como teleoperadora de lunes a viernes de 9h a 16 h, con unos ingresos de 975 euros/mes . El IRPF de 2015 acredita unos ingresos anuales netos de 16.250 euros , y cuota resultante 3260 euros lo que supone 12990 euros efectivos. Ingresa unos 1.000 euros mes netos. Tiene un local en propiedad sito en DIRECCION002 con cargas que suponen unos 500 euros a los que aplica la renta que percibe de 664 euros. Es titular de un vehículo. Cuenta con la ayuda econòmica de sus padres.

Los gastos del hijo son los propios de la edad. Ya no acude a la guardería ( 250 euros/mes) sino a escuela concertada - DIRECCION001 - pròxima a los domicilios, como resulta del auto de 18 de junio de 2019 que resolvió la discrepancia sobre el centro escolar, cuyo coste se desconoce aunque se estima cercano a ese mismo importe.

Con estos datos fijamos en 300 euros/mes la pensión de alimentos con cargo al padre y a favor del menor Martin , queda invariable la forma de pago y criterio de actualización.



QUINTO.- No se imponen las costas del recurso y de la impugnación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por Florian y desestimada la impugnación formulada por Jacinta contra la sentencia de fecha 5-3-2018 y auto aclaratorio de 5-6-2018 dictados por el Juzgado de Primera Instancia 18 de Barcelona en autos de Guarda y custodia 143/17 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y establecemos: 1.-La guarda compartida del hijo común Martin a realizar por días, en defecto de acuerdo, la madre lunes y martes y el padre miércoles y jueves.

2.-Los fines de semana de viernes a la salida del colegio a lunes se reparten alternativamente. Todas las entregas y recogidas se realizarán en el centro escolar.

Ambos padres favorecerán en todo momento la comunicación adecuada del hijo con el padre que no lo tenga consigo mediante comunicación telefónica, telemática o por cualquier otro medio,al menos una vez al día , debiendo respetar , en todo caso , los horarios de descanso y formación del menor.

3.-En cuanto al régimen vacacional , las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad de la siguiente forma: Las Navidades abarcan desde la finalización del curso escolar o en su caso el 22 de diciembre hasta el día antes del inicio escolar o en su caso el 7 de enero. El primer periodo comprende desde el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 20 h. El segundo periodo , desde el día 31 de diciembre a las 20 h hasta el primer día lectivo.

La primera mitad corresponderá a la madre los años pares y la segunda los impares. Al padre viceversa.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán también en dos periodos, con igual reparto.

El primer periodo comprenderá desde el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20 h y el segundo periodo del Miércoles Santo a las 20 h hasta el primer día lectivo. La primera mitad corresponderá a la madre los años pares y la segunda los impares. Al padre viceversa.

Las de verano comprenderán únicamente el mes de agosto y se repartirán por quincenas. La primera quincena comprende del día 1 a las 12 horas al día 15 a las 20 h y la segunda del día 15 a las 20 h al día 31 a las 20 h., correspondiendo a la madre la primera los años pares y la segunda los impares y al padre viceversa.

El menor será acompañado al domicilio del que inicie un periodo vacacional por el progenitor que lo finalice de modo que los traslados se realicen de forma igualitaria.

Lo expuesto regirá en defecto de acuerdo de los padres ,que siempre será preferible a lo decidido por un tribunal dado que son quienes mejor conocen al menor , las circunstancias concurrentes que pueden ir variando, así como las costumbres familiares.

4.-Fijamos en 300 euros/mes la pensión de alimentos con cargo al padre y a favor del menor Martin , queda invariable la forma de pago y criterio de actualización.

No se imponen las costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.