Sentencia Civil Nº 578/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 788/2011 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00578/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 788/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a dieciséis de noviembre de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1640/2008 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 83 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Norberto , representado por el Procurador D. José Carlos Peñalver Garceran, y de otra, como apelado MALASARTES IDEAL, S.L.U., representada por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, sobre reclamación de cantidad por incumplimiento contractual.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 83 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de MALASARTES IDEAL contra D. Norberto debo declarar y declaro haber lugar a:

Condenar al demandado a pagar a la actora la cantidad de 40.052,50 €.

No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Norberto se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de noviembre de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

En la demandaque da inicio a estas actuaciones se reclamaban dos cantidades, una por aplicación de la cláusula penal por retraso (34.477 euros), y otra por importe de la reparación de los defectos aparecidos en la obra 15.279,50 euros. En total 50.279,50 euros.

La sentencia de primera instanciaconsidera probado el hecho del retraso en la entrega de la obra hasta un determinado día y la existencia de los defectos en la obra, estimando parcialmente la demanda y condenando al pago de 40.052,50 euros.

Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelaciónen el que expuso como motivos de impugnación los siguientes: 1) Indebida aplicación de la cláusula penal, por cuanto que la entidad demandante incumplió también los plazos de abono del precio de la obra; 2) Infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no estar debidamente acreditada la fecha de entrega y no explicarse debidamente en la sentencia cómo llega el juzgador a esa conclusión; y 3) Error en la valoración de la prueba respecto de los defectos, con apoyo exclusivamente en el informe técnico presentado por la demandante elaborado por un perito relacionado con la misma.

SEGUNDO. Sobre si procede o no la aplicación de la cláusula penal.

Los dos primeros motivos de recurso pueden ser enjuiciados en un mismo fundamento porque ambos coinciden en el hecho discutido, que no es otro que la finalización o entrega de la obra dentro del plazo pactado.

Para determinar si se ha aplicado correctamente o no la cláusula penal por retraso es preciso indagar si de la prueba practicada resulta acreditado que la obra se entregó indebidamente tiempo después del pactado en el contrato. Según el contrato, la obra se iniciaba el 1 de septiembre de 2005 y debía finalizar el 25 de noviembre de 2005. En la demanda se afirma que ' el retraso acumulado se alargó hasta el 27/4/2006, fecha en la que se recepcionó la obra por parte de mi representado (la actora) y se procedió de inmediato a la apertura al público del local para evitar así mayores pérdidas en el negocio'. Por su parte el demandado, en la contestación a la demanda, opone que ' debido a dicha demora en el pago, se produce el retraso en la ejecución de la obra ya que, como es lógico, los materiales se iban abonando con los pagos que se iban recibiendo y los pagos no se realizaban, los materiales no se podían comprar y la mano de obra tampoco se podía pagar'.

Ya solo de las alegaciones de las partes se vislumbra un cierto desorden en el desarrollo del contrato. Desorden en el sentido de no sujeción perfecta de las partesa lo pactado en el contrato en cuanto a terminación de la obra y en cuanto a abono de las cantidades a cuenta. El retraso respecto de la fecha de finalización pactada es evidente. Ahora bien, el cumplimiento de la obligación de pago también se va haciendo prácticamente a voluntad de la demandante, como acreditan los recibos acompañados con la demanda. Ahora bien, no se pueden considerar pagos hechos contra lo pactado, porque en ninguno de esos recibos se hace anotación alguna en la que el demandado haga protesta o reclamación por que no se le pague lo debido o no se le pague a tiempo. Tales documentos reflejan que el demandado aceptaba esa forma de pago. Como si las partes hubiesen modificado tácitamente el contrato en ese aspecto. Ahora bien, la flexibilidad con el demandante en la obligación de pago tiene que equilibrarse con la flexibilidad con el demandado en la obligación de entrega de la obra en un tiempo determinado. Pues si no hubo incumplimiento de pago, porque no hubo requerimiento por parte del demandado para el pago a tiempo pactado, tampoco consta que hubiera requerimiento para la finalización o agilización de la obra, y ello permite concluir que también hubo flexibilidad en el cumplimiento de esa obligación. Dicho de otro modo, se aprecia una cierta conformidad de ambas partes en 'relajar' los términos estrictos del contrato, porque de hecho no hubo ninguna amenaza ni insinuación de resolver el contrato a pesar de que los 'cinco plazos' o pagos que se preveían en el contrato pasaron a ser 17 pagos parciales; y los dos meses y medio de plazo en la ejecución de la obra pasaron a ser seis meses. Nótese, además, que ya en la propia demanda el demandante reconoce no haber cumplido con su obligación de pago porque, valorando en 73.046 euros la obra realizada por el demandado, sin embargo manifiesta haberle abonado 71.000 euros (aunque después trate de compensar unilateralmente la diferencia acudiendo a la aplicación de la cláusula penal por retraso).

Por otro lado, el retraso en la realización de la obra no puede ser valorado solo desde la literalidad del contrato, porque, como se acreditó a través de la declaración del demandado, él no realizó la obra total de reforma (por ejemplo, la insonorización, la instalación del aire acondicionado, el cierre..lo hicieron otras empresas), y al interferirse otras empresas sus empleados tenían que suspender su trabajo. Es un factor de retraso que no puede ser imputado al demandado y que, a tenor de la escasez de datos traídos al proceso, impide determinar con exactitud los días de retraso realmente imputables al demandado.

Aplicar en esas circunstancias una cláusula penalrepele, de entrada, al sentido común y a la postre también a la justicia. Porque, si ya en la aplicación del mecanismo de la resolución de las obligaciones ( art. 1.124 del Código civil ), la jurisprudencia ha considerado que no puede pedir la resolución ni los daños y perjuicios -frente al incumplidor- quien también ha incumplido, el mismo criterio debe aplicarse en el caso de invocación de una cláusula penal por retraso: que no puede ser aplicada a favor de quien ha incumplido también el contrato o ha contribuido causalmente al hecho que está a la base del retraso reclamado.

Debe, pues, estimarse este primer motivo de recurso y revocarse la sentencia de instancia en el sentido de no conceder la cantidad reclamada como penalización por retraso.

TERCERO. Sobre la valoración de los defectos según el informe pericial.

Respecto de la segunda cantidad reclamada en la demanda y concedida en la sentencia relativa a los defectos que presentaba y la obra realizada por el demandado, el punto de apoyo que toma para ello el juzgador de instancia es el informe emitido por el arquitecto técnico don Luis Antonio en Octubre de 2006 y que aparece unido a las actuaciones como documento nº 25 de la demanda. Informe que fue ratificado en el acto del juicio y que pudo ser sometido a contradicción por la parte demandada que, si bien propuso prueba pericial judicial, luego no culminó su tramitación en forma y tiempo.

Considera, no obstante, la parte apelante que los términos en los que el juzgador de primera instancia se pronuncia respecto de dicha prueba pericial hacen pensar que no está convencido del contenido de dicho informe y que si lo acepta es porque no se ha presentado por el demandado otro informe que lo contrarreste. Y en tales circunstancias, según la parte apelante, tenían que haberse desestimado las pretensiones de la demandante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 LEC .Y por otra parte, la valoración de dicha prueba pericial debía hacerse, como establece el artículo 348 LEC , de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y en el acto del juicio el perito reflejó muchas dudas y desconocimiento de una realidad que sólo constató mediante una inspección ocular, pero no con comprobaciones.

Examinado por este tribunal el video del juicio ha podido observar que efectivamente el perito en su declaración denota dudas evidentes en algunos de los aspectos de su informe, por ejemplo, en lo relativo a los desagües, al forjado del techo de los aseos, al desprendimiento de algunas partes de la madera, o a la rotura de algunas baldosas. De manera que, sobre algunos de los defectos que refiere en su informe, no puede considerarse que se haya realizado una prueba plena y convincente a la luz del criterio de la sana crítica o de la experiencia común, ya que el propio perito aceptaba la hipótesis o la posibilidad de que esos defectos pudieran deberse a otros factores o causas. Por lo que hemos de entender como defectos probados sólo los relativos al vidrio (212, 55 €), la diferencia de precio entre el sotobanco de madera de pino y de roble (840,00 €), la diferencia de precio entre la tapa de barra de madera de pino y roble y reparación del mismo (4.550,00 €) y la reparación de friso de carpintería interior (550,00 €). Lo que da un total de 6.152,55 euros.

Se estima, pues, parcialmente el motivo de recurso y se modifica parcialmente la sentencia en el sentido indicado.

CUARTO. Costas procesales.

Por la estimación parcial del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Norberto frente a MALASARTES IDEAL, S.L.U., contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil diez , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y Tres de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de fijar en SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CEÉNTIMOS (6.152,55 €)la cantidad que el demandado debe abonar a la demandante; manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.