Sentencia Civil Nº 578/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 361/2011 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00578/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 361/11

JDO. 1ª INST. Nº 10 DE MADRID

AUTOS Nº 1000/09 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELADA: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR: D. ROBERTO ALONSO VERDÚ

DEMANDADOS/APELANTES: RED UNIVERSAL DE MARKETING Y BOOKINGS ONLINE, S.A., KIRUNNA TRAVELS, S.L. Y VIAJES IBERIA, S.A.

PROCURADOR: D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 578

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª Mª JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1000/29, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 361/11, en los que aparece como demandante-apelada la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú y como demandadas-apelantes las Mercantiles RED UNIVERSAL DE MARKETING Y BOOKINGS ONLINE, S.A., KIRUNNA TRAVEL S.L. y VIAJES IBERIA S.A. representadas por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 7 de Febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Alonso Verdú, actuando en nombre y representación de France Telecom España SA frente a Viajar.Com Viajes SL, Kirunna Travels SA antes Probantur Viajes SA y Viajes Iberia abonar solidariamente a France Telecom España SA la cantidad de 844.151 euros más los intereses legales que tal cantidad haya devengado desde la interposición de la demanda y sin expresa condena a la demandante de las costas del procedimiento."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de las Sociedades demandadas se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de Septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para determinar el alcance del recurso que las demandadas interponen contra la sentencia de primera instancia, y para delimitar el ámbito de nuestra resolución, es preciso exponer la sucesión de actos que han conformado este proceso.

Así:

1º FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. interpuso demanda contra RED UNIVERSAL DE MARKETING Y BOOKINGS ONLINE, S.A (como sucesora de VIAJAR.COM VIAJES S.L.), KIRUNNA TRAVELS S.A. (antes denominada PROBANTUR, S.A.), y VIAJES IBERIA S.A.

La demanda se basaba en el contrato suscrito entre todas ellas con fecha 29 de diciembre de 2.006, que tenía por objeto la venta de todas las participaciones sociales de VIAJAR.COM VIAJES S.L., entidad participada al cien por cien por la demandante, a PROBANTUR S.A.

En concreto, se actuaba en la demanda la cláusula 3.7 del referido contrato, en virtud de la cual, PROBANTUR S.A. se comprometía a que VIAJAR.COM, una vez ya en poder de aquélla, pagara a la vendedora la cantidad de 881.077 euros, que incluía 36.926 euros de intereses devengados de los préstamos participativos otorgados por la hoy demandante a su filial VIAJAR.COM.

A su vez, VIAJES IBERIA S.A. asumió en el contrato la condición de garante de las obligaciones de PROBANTUR S.A.

Reclamaba, en base a esa cláusula 3.7, a VIAJAR.COM la cantidad de 870.371,07 euros, y a las otras dos demandadas, la cantidad de 844.151 euros, infiriéndose de la demanda que la reclamación era solidaria hasta el punto de confluencia de las dos cantidades.

2º Las demandadas presentaron, el 21 de septiembre de 2.009, su contestación a la demanda, en la que sostuvieron la falta de legitimación pasiva de KIRUNNA TRAVELS, S.A. y de VIAJES IBERIA, S.A., plantearon cuestión sobre la cuantía litigiosa, y negaron su responsabilidad, en cuanto "la actora adeuda a mis mandantes importes superiores a las aquí reclamadas, por lo que procede su compensación" (párrafo 37 de la contestación), cuestión que explicitan aún más en el párrafo 15 de dicho escrito en el que textualmente se decía: "En todo caso, tal y como se reclama en el procedimiento 690/2009 que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, dicho importe ( se entiende que el reclamado en la demanda ) deberá compensarse con las cantidades adeudadas por T-ONLINE/FRANCE TELECOM como consecuencia de sus incumplimientos previos, los cuales han causado perjuicios a PROBANTUR/KIRUNNA por una cantidad muy superior a la reclamada por la actora. En consecuencia, esta última mercantil nada adeuda a la adversa, sino más bien al contrario: es acreedora de ellas en los términos que se exponen en el procedimiento antes mencionado y cuyos autos se dejan designados a los efectos oportunos. A tal efecto, esta parte solicitará la acumulación de ambos procedimientos por el cauce oportuno".

En el suplico de la contestación, se solicitan se dictara sentencia absolutoria respecto de todas los demandadas.

No se acompañaba documento alguno, y en especial, no se aportaba la demanda que había dado origen al referido proceso 690/2009.

3º El 2 de marzo de 2.010 se presenta por las demandadas copia del escrito de solicitud de acumulación de autos presentado en el Juzgado de Primera Instancia nº 69, afectante al proceso 690/2009 de dicho Juzgado y al 1000/2009, del Juzgado nº 10.

4º Al siguiente día, 3 de marzo, se celebra la audiencia previa. En ella, el Letrado de las demandadas reconoce la deuda, aunque insiste en la falta de legitimación ya expuesta y en la acumulación de autos ya solicitada.

Como no se propuso otra prueba que la documental, quedó el juicio concluso, aunque la Magistrada decidió esperar a la llegada del oficio de acumulación que pudiera remitirle el Juzgado nº 69.

5º El 15 de abril de 2.010, y una vez recibida la comunicación de haberse admitido a trámite la solicitud de acumulación, el Juzgado nº 10 decidió suspender este procedimiento.

6º El 30 de abril de 2.010 se dicta Auto por el Juzgado nº 69 en el que había denegado la acumulación de autos. El 28 de julio, se pronuncia Auto del mismo Juzgado, por el que se desestimaba la reposición interpuesta por la allí demandante y aquí demandada, contra el de 30 de abril, de modo que la denegación de la acumulación quedó firme.

7º El 14 de octubre de 2.010 la demandante en este proceso presenta escrito, con copia de dos Autos antes referidos, solicitando el levantamiento de la suspensión.

8º El 19 de octubre de 2.010, las demandadas presentan escrito en el que manifiestan que por la sentencia dictada en fecha 28 de julio del 2.010 por el Juzgado nº 69, en el proceso 690/2009, se había dado la satisfacción "por compensación" del crédito que en este proceso se reclamaba por la demandante, y solicitaba la suspensión por prejudicialidad civil hasta que la decisión del proceso 690/2009 quedase firme, o subsidiariamente, el pronunciamiento de una sentencia desestimatoria de la demanda, por carencia sobrevenida de objeto. Acompañaba copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado nº 69.

9º El 16 de noviembre de 2.010 se dicta providencia en la que se manda unir los dos anteriores escritos y se ordena dejar "los autos sobre la mesa de S.Sª para dictar sentencia".

10º El 23 de noviembre de 2.010, se presenta escrito por la demandante, oponiéndose a lo pretendido por las demandadas en el escrito de 19 de octubre, negando que se haya producido compensación alguna en el proceso 690/2009 de la cantidad reclamada por ella en el presente.

11º El 12 de enero de 2.011, presentan las demandadas nuevo escrito, en el que, haciendo alusión a una visita a la Juez para manifestar la posición de ambas partes procesales con relación a la compensación como consecuencia de la sentencia dictada en el proceso 690/2009 del Juzgado nº 69, insisten en su posición y solicitan como diligencia final la unión del informe de auditoría elaborado por PRICE WATERHAUSE COOPERS, que había aportado como documento 6 a la demanda iniciadora del proceso 690/2009, y de donde se deduciría, a juicio de las aquí demandadas, que la cantidad reclamada por la demandante ya había sido descontada en la reclamación efectuada en aquel otro proceso. Acompañaban, aparte de otros documentos, copia del referido informe.

12º Sin proveer expresamente a ninguno de los escritos presentados, la Juez de Primera Instancia dicta sentencia en este proceso en fecha 7 de febrero de 2.011 , y sin resolver expresamente la falta de legitimación pasiva alegada, ni la posible compensación o la carencia sobrevenida de objeto, planteada después de la contestación, condena solidariamente a las tres demandadas al pago de 844.151 euros, más intereses legales.

13º El mismo día 7 de febrero se dicta providencia, resolviendo sobre los escritos presentados el 23 de noviembre y el 12 de enero, acordando su unión, y ordenando estar a lo resuelto en la sentencia, añadiendo que "a la vista de lo dispuesto en el último párrafo del fundamento de derecho sexto de la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 69 en la que se deduce claramente que no se ha producido la compensación alegada por la representación procesal de la aquí demandada, no ha lugar a lo interesado por ésta en el escrito de 19 de octubre de 2.010".

14º Tal providencia fue objeto de recurso de reposición por las demandadas, siendo desestimado por Auto de 17 de marzo de 2.011.

15º Además, interpusieron recurso de apelación, en el cual tras hacer un resumen de la controversia, y exponer lo que consideran "antecedentes procesales necesarios", exponen los motivos del recurso, que se ciñen a la compensación judicial que se habría producido entre la reclamación y sentencia del proceso 690/2009 con la reclamación objeto del presente, con especial referencia al informe de auditoría antes referido, y después de considerar concurrente la compensación, reiterar la falta de legitimación pasiva de KIRUNNA y VIAJES IBERIA y denunciar una incongruencia extra petita, solicitan la revocación de la sentencia de primera instancia y la absolución de todas las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.

16º El recurso de apelación fue impugnado por la demandante, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Pues bien, dadas las distintas incidencias que han quedado reflejadas en la relación precedente, y con el fin de clarificar lo más posible las cuestiones controvertidas en esta segunda instancia, habrá de resolver este Tribunal, ante todo, la alegada falta de legitimación que, respecto de dos demandadas se alega, para fijar definitivamente los términos subjetivos del litigio. Comprobaremos, a continuación, si existe o no la denunciada incongruencia, y, tras ello, se resolverá sobre la alegada compensación, con la cantidad que las demandadas afirman haber descontado en la reclamación que KIRUNNA dedujo ante el Juzgado de Primera Instancia nº 69.

En todo caso, fracasada la acumulación de autos y no reiterada en esta alzada la petición de prejudicialidad civil, que requiere inexcusablemente la instancia de parte ( artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), nos atendremos al examen de la sentencia aportada para valorar la incidencia que la misma pueda tener en el crédito cuya reclamación constituye el objeto de este proceso.

TERCERO.- En el escrito de interposición del recurso no se desarrolla argumentación alguna sobre la alegada falta de legitimación de KIRUNNA y VIAJES IBERIA, a buen seguro porque en la sentencia nada se resuelve al respecto, de modo que, como pretenden las apelantes, habrá de acudirse al escrito de contestación a la demanda para encontrar las razones que fundan esa alegación.

En dicho escrito se aduce que KIRUNNA no habría contraído otro compromiso que hacer que la obligada al pago (VIAJAR.COM) pagase la cantidad que se recoge en la cláusula 3.7 del contrato. Por su porte VIAJES IBERIA garantiza únicamente las obligaciones asumidas por KIRUNNA. De ahí deduce la falta de responsabilidad en el pago de estas dos demandadas.

Después se detiene en considerar qué clase de acción debería haber ejercitado la demandante para que pudiera obligar a estas dos demandadas, que según ellas debería haber sido o la de cumplimiento específico del contrato o la de responsabilidad contractual por daños y perjuicios.

El solo planteamiento de la cuestión demuestra la inconsistencia de la alegación.

Aun obviando que KIRUNNA planteó en el proceso 690/2009 la compensación de la cantidad recogida en aquella cláusula, para que se descontara de lo que, a su vez, entendía que le debía FRANCE TELECOM, lo que supone una evidente contradicción con negar en este proceso su propia legitimación, que tanto en aquel proceso -para descontar una cantidad que dice no adeuda ella- como en éste nacería del vínculo de la fianza, lo cierto es que la citada cláusula 3.7 deja claramente establecida la prestación de garantía por parte de KIRUNNA (entonces PROBANTUR), en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por VIAJAR.COM para con la demandante.

Así se deduce del tenor literal de la cláusula: "El Comprador (esto es, PROBANTUR) se compromete a que la Sociedad (VIAJAR.COM) pague al vendedor (FRANCE TELECOM) el saldo existente a su favor a 31 de diciembre de 2.006, el 30 de junio de 2.007. Dicha deuda asciende a 881.077 euros, incluyendo 36.926 euros de intereses devengados de los préstamos participativos otorgados por el Vendedor. Dicha cantidad no devengará ningún tipo de interés adicional".

En la demanda, por lo demás, se explica con apoyo documental, el origen de la deuda, la cual en sí misma no es controvertida en este proceso.

Por tanto, no es una obligación de hacer autónoma que asumiera PROBANTUR (ahora KIRUNNA) sino una garantía de pago de esa concreta cantidad. La fianza se puede dar en cualquier forma, siempre que, como en este caso, quede expresa la voluntad de afianzar ( artículo 1.827 del Código Civil ), determinando la cantidad por la que se responde y el plazo para hacer efectivo el pago.

Por lo demás, del conjunto del contrato se advierte que la prestación de tal garantía, habida cuenta del origen y cuantía de la deuda, tuvo influencia en la conclusión y perfección del contrato.

El tipo de acción ejercitada en nada entorpece la exacción de la garantía. Superada ya la denominada edictio actionis, y yendo, por tanto, al verdadero significado de la pretensión, se infiere que lo que reclama la demandante en este proceso es, precisamente, el cumplimiento de la obligación tanto frente al deudor principal como frente a los fiadores o garantes, pues acciones de cumplimiento contractual son, siempre y en todo caso, las que en la práctica se denominan, con bastante impropiedad, acciones de reclamación de cantidad, cuando tal reclamación se apoya en una obligación convencionalmente adquirida.

Finalmente, VIAJES IBERIA responde como fiador del fiador (cláusula 13 del contrato), siendo perfectamente válida en nuestro ordenamiento la subfianza, como se infiere de su reconocimiento en el artículo 1.846 del Código Civil .

CUARTO.- En modo alguno incurre la sentencia apelada en incongruencia extra petita.

Se basa esta alegación en entender que la demandante está solicitando en la demanda la condena cumulativa de las dos cantidades a que se refiere el suplico.

Pero, la correcta interpretación de la demanda, operación que, por lo demás, no requiere especial esfuerzo intelectivo, demuestra que la demandante pretende únicamente la cantidad superior (870.271,07 euros), que sería la debida por VIAJAR.COM y la condena de las otras dos demandadas hasta el límite que le impone la cláusula 3.7, que, según la petición de la demandante es de 844.151 euros. En el hecho octavo de la demanda se deja meridianamente claro este planteamiento: a la anterior filial de la demandante (VIAJAR.COM) se le reclama como deudora principal por la integridad de los servicios prestados; a las otras dos, en su calidad de garantes, hasta el límite de la garantía que se presta en las cláusulas 3.7 y 13 del contrato, límite que, según entiende la demandante, es la cantidad consignada en la cláusula 3.7, pero descontando los intereses.

Se trataría, pues, de una única condena, si bien hasta el límite concurrente de la responsabilidad de cada demandada, habría una deuda única y solidaria, siempre según el planteamiento de la demanda. Así se entendió, por lo demás, por la Juez en la audiencia previa para desestimar la impugnación de la cuantía litigiosa.

Si la Juez de Primera Instancia reconoce sólo la cantidad inferior para todas las demandadas, con carácter solidario, no incurre en incongruencia, pues reconoce menos que lo pedido, y, por eso, con toda corrección en el fallo se expresa que se estima parcialmente la demanda.

QUINTO.- El argumento central del recurso de apelación estriba en la compensación que, según las demandadas, se habría producido como consecuencia de la sentencia dictada por el Juzgado nº 69 en el procedimiento 690/2009.

La correcta resolución de esta cuestión exige, en primer término, indicar cómo ha sido planteada por las demandadas en el actual proceso, y examinar lo que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 69 acuerda, para determinar, en fin, el efecto que pueda tener esa resolución en la sentencia a dictar en el presente proceso.

SEXTO.- Desde la primera perspectiva, es imprescindible consignar el carácter inconcreto, genérico e incluso aleatorio con que se opuso en la contestación a la demanda la compensación.

Como se deduce de la forma a que se aludía a la compensación en la contestación, en los párrafos 15 y 37 de dicho escrito, que se han dejado consignados en el apartado 2º del primer fundamento de derecho de esta sentencia, las demandadas se limitaban a hacer una mención genérica a las cantidades, que en todo caso estimaban superiores, que la demandante les debía, y que estaba reclamando KIRUNNA ante el Juzgado nº 69. Ni se concretaba la deuda a compensar, ni se aportaba siquiera el escrito de demanda para que pudiera comprobarse a qué deuda se estaban refiriendo al alegar la compensación, que, por lo demás, al tiempo de formular la excepción, estaba en el aire, pues la resolución de ese otro proceso podía haber sido íntegramente desestimatoria de la demanda, dado que a su integridad se opuso la demandada.

El anuncio que se hacía en torno a la petición de acumulación no se concretó sino en la víspera de la celebración de la audiencia previa en este proceso, lo que motivó que el Juzgado 69 denegara la acumulación, por estar ya pendiente este proceso pendiente de dictar sentencia. Y, correcta o no esa decisión, no puede ser controvertida ni discutida en este proceso.

Con esa forma de articular la compensación, no se dejaba margen a la demandante para que pudiera contradecirla en este proceso, por la vía del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues poco se podía decir ante esa inconcreción, y lo que es más importante (en cuanto la aquí demandante podía conocer, por su carácter de demandada en el otro procedimiento, a qué deuda se refería KIRUNNA) tampoco se facilitaban al Juez los elementos fácticos para poder decidir sobre esa compensación.

Es cierto que luego se aporta la sentencia, pero cuando este proceso ya estaba concluso para sentencia.

En todo caso, lo que importa reseñar es la inconcreción del crédito opuesto en compensación.

SÉPTIMO.- Aunque se obviaran esas dificultades, y teniendo en cuenta que la demandante, en todo caso, ha presentado escritos en los que rebatía la reiterada alegación, en una u otra vía, de la compensación, es de señalar que lo que oponen las demandadas, según se deduce expresamente de su recurso (página 14 y siguientes) sería la compensación judicial.

Al respecto, y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.012 , "distingue generalmente la doctrina entre la compensación legal, convencional, facultativa y judicial. En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso ( Sentencias, entre otras, de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 , 18 enero 1999 , 17 julio 2000 y 12 marzo 2004 )".

Pues bien, como se deduce de la anterior exposición y de su regulación sustantiva y procesal, la esencia y funcionalidad del planteamiento de la compensación, cualquiera que sea su clase, estriba en la alegación por el demandado de un crédito frente al que nutre la pretensión del actor, alegación que, necesariamente, se ha de producir en el mismo proceso, y necesariamente ha de ser enjuiciada por el mismo Juez, de modo que éste, y sólo éste, se pronuncia, en la misma sentencia, ante todo sobre la existencia y exigibilidad de ambos créditos, y, de ser positivo el juicio, sobre la concurrencia de los requisitos que condicionan la compensación. Por eso, el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prevé que "frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero", el demandado pueda alegar "la existencia de crédito compensable", y tras la sustanciación en el mismo proceso, el Juez del mismo, en la sentencia definitiva, se pronuncia "sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores", esto es, y por lo que aquí importa, sobre los dos créditos en liza, y es esa sentencia la que produce, respecto de ambos créditos, la "fuerza de cosa juzgada".

Cuando se alega la compensación judicial, se requiere no sólo la alegación del crédito compensable, sino además, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.008 , que el demandado solicite que "el Juez se pronuncie sobre la concurrencia del elemento inicialmente ausente".

Como se puede apreciar en este caso, las demandadas nada de ello hacen, sino que pretenden que se compense el crédito de la demandante, que al menos una de ellas viene a reconocer (las otras dos negaron, como se vio, su legitimación pasiva), con aquel que otro Juez, en otro proceso, declarase a su favor.

No se darían, en sentido estricto, las condiciones procesales para examinar la compensación.

Tampoco las sustantivas, pees frente a un crédito cierto (reconocido en este proceso por una demandada) se opone otro sometido a la aleatoriedad propia de todo proceso judicial en el que se controvierte.

OCTAVO.- Lo que las demandadas oponen, en realidad, es otra situación distinta: la operatividad que en el crédito de la demandante pueda tener el que ya se le haya descontado al efectuar la reclamación en el proceso 690/2009, de modo que habría que considerar que ese descuento sería una forma de satisfacción del crédito, análoga al pago, pues el patrimonio de la aquí demandante, en cuanto acreedor, quedaría nivelado, en cuanto esa nivelación se consigue o con la trasferencia de fondos para satisfacer el crédito dinerario o con la eliminación de un deuda que tuviera para con las aquí demandadas. En último término el principio que veda el enriquecimiento injusto ampararía esa alegación.

Sea como fuere, poco importa una exacta calificación jurídica, cuando la base fáctica en que se apoya la alegación de las demandadas no se ha producido.

En efecto, en el referido proceso 690/2009 no se ha producido el descuento de la cantidad que reclama en este proceso la demandante.

Para sentar tal afirmación, basta comprobar la demanda iniciadora de aquel otro y la sentencia dictada en el mismo, examen que efectuamos únicamente con la propia sentencia de primera instancia del proceso 690/2009 , pues ningún otro material se ha aportado, desconociéndose, por esa falta de alegación, si tal sentencia es o no firme, o si ha podido ser modificada en otra instancia o recurso.

En la demanda que dio origen al proceso 690/2009, KIRUNNA articulaba el suplico, solicitando del Juzgado que: "a) Declare el incumplimiento de T-ONLINE/FRANCE TELECOM del contrato firmado el 29 de diciembre de 2.006 con KIRUNNA/PROBANTUR en los términos siguientes: i. Incumplimiento del Capital Circulante Neto garantizado, por importe de 1.559.205 euros; ii. Incumplimiento de los Fondos Propios garantizados, por importe de 1.340.680 euros; iii. Incumplimiento del abono de la deuda contratada con Galileo estipulada en la cláusula 7 del contrato de compraventa de participaciones de VIAJAR, por importe de 457.138 euros; iv. Incumplimiento del pago de los costes de subsanación de las irregularidades en materia de protección de datos personales, según carta complementaria al contrato de compraventa de participaciones de VIAJAR, por importe de 25.000 euros; b) Declare el incumplimiento doloso de T-ONLINE/FRANCE TELECOM por vicios ocultos de la plataforma de VIAJAR, y su consiguiente obligación de abono de los daños y perjuicios causados; c) Condene a T- ONLINE/FRANCE TELECOM al abono a la actora de los daños derivados del incumplimiento de las cifras garantizadas y las obligaciones de pago asumidas, descritas en el apartado a) anterior, por un importe total de 3.382.023 euros; d) Condene a T- ONLINE/FRANCE TELECOM al abono a la actora de los daños derivados de los vicios de la plataforma de VIAJAR ocultados dolosamente por la vendedora, que ascienden a un importe total de 4.165.848 (sic); e) Deduzca del importe de la condena los 881.077 euros debidos por VIAJAR a T-ONLINE/FRANCE TELECOM; f) Condene a T-ONLINE/FRANCE TELECOM a abonar a la demandante los intereses legales correspondientes a las referidas cantidades hasta la resolución del presente procedimiento; g) Todo ello con expresa imposición de las costas ocasionadas por la reconvención (sic) a T-ONLINE/FRANCE TELECOM".

En la sentencia, se hace eco la Juez de Primera Instancia del informe de auditoría aportado como documento 6 de la demanda (el mismo que aportó a este proceso con el escrito de 12 de enero de 2.011), en el que en el activo circulante se deducía la cantidad de 881.077 euros, que se afirmaba debida por VIAJAR.COM a FRANCE TELECOM (fundamento de derecho tercero, penúltimo párrafo), y, en definitiva, reconocía la deuda de ésta para con KIRUNNA por el importe solicitado de 1.559.205 euros.

Tras examinar el resto de pedimentos de la demanda, la Juez de Primera Instancia resumía su resolución diciendo que procedía "la condena de la demandada únicamente a pagar, de la cantidad reclamada en el apartado c) -que resumía los dos precedentes- la suma de 3.357.023 euros", añadiendo que ello era "sin reducción de cantidad alguna que la actora reconoce adeudar, ya que no se acoge totalmente la reclamación deducida en la demanda origen de este procedimiento, pudiendo ser además la misma objeto de otro distinto" (último párrafo del fundamento de derecho sexto), como efectivamente lo es al ser el objeto del presente.

Por ello, en el fallo, condenaba a FRANCE TELECOM a pagar a KIRUNNA las cantidades de 1.559.205 euros, 1.340.680 euros y 457.138 euros, cuyo total es el de 3.357.023 euros, que se refería en el indicado párrafo de la sentencia.

La claridad con que la Juez de Primera Instancia se expresa demuestra que la cantidad que la demandante pretendía descontar en aquel proceso, no fue descontada, y, por ello, en nada aprovechó a la aquí demandante.

NOVENO.- Consciente de tal obstáculo, las apelantes tratan de demostrar que la tan repetida cantidad de 881.077 euros, mencionada en la cláusula 3.7 del contrato, ya había sufrido un primer descuento por ella misma, al reclamar en el apartado a) del suplico de la demanda originadora del proceso 690/2009, referida el Capital Circulante Neto, en cuyo cálculo, el perito habría tenido en cuenta, para descontarla, esa cantidad.

El argumento es sumamente contradictorio, pues, de seguirlo, resultaría entonces que KIRUNNA, al formular aquella demanda, habría descontado dos veces esa misma cantidad de 881.077 euros: una, al calcular la cantidad reclamada en el apartado a) del suplico, y otra, al solicitar expresamente el nuevo descuento de la misma cantidad en el apartado e).

Como no cabe suponer que exista ese doble descuento, las propias demandadas, en el escrito presentado en este proceso con fecha 2 de marzo de 2.011 (mediante el que interponía reposición contra la providencia de 7 de febrero), trata de dar otra explicación a la formulación del apartado e) del suplico de la demanda iniciadora del proceso 690/2009, y es que, esa misma cantidad la planteaba para poder ser objeto de descuento bien en la fijación del Capital Circulante Neto, o si no se estimaba éste, en el resto de cantidades reclamadas.

Pero, a falta de aportar la demanda de aquel proceso, lo que no han hecho las aquí demandadas, de su transcripción en la sentencia no se deduce en modo alguno esa relación de alternatividad o de subsidiariedad, según se entendiera, en la aplicación de la tan mencionada cantidad de 881.077 euros.

Por el contrario, de forma paladina, se pide en el apartado e), sin condicionante alguno, que de la cantidad total resultante, que se suma en el apartado c), se descuente esa cantidad.

Y, como no se ha descontado, todo el sustento del actual recurso de apelación desaparece.

DECIMO.- Dos últimas precisiones debemos efectuar.

La primera, que para enjuiciar si se ha producido o no el descuento que tan reiteradamente alegan las apelantes, no tenemos ni hemos tenido otro elemento a valorar que la propia sentencia del Juzgado nº 69, con la reserva, además, de ignorar si se mantiene o ha podido ser modificada, pues no se ha alegado por ninguna de las partes si la misma fue objeto de recurso, y, en su caso el resultado del mismo. Al no ser firme, no podemos valorar efecto positivo de una insegura cosa juzgada, de modo que la sentencia se toma en este proceso como hecho jurídico y como elemento probatorio.

En particular, no podemos entrar a valorar el informe que se aportó por escrito de 12 de enero de 2.011, pues no se acordó su unión como diligencia final. Por lo demás, los materiales que se han aportado al proceso 690/2009, únicamente pueden ser depurados y valorados en el mismo, a través de las posibles resoluciones judiciales sobre su objeto, no siendo posible que este Tribunal interfiera en esa valoración, de modo que se ha de detener en el examen de la propia sentencia, con la precisión que acabamos de hacer, y en el efecto que pudiera tener en el crédito que en este proceso se reclama.

La segunda precisión a efectuar es que, en todo caso, y aunque entráramos a valorar tal informe, por cuanto la procedencia de 7 de febrero mandó unir el escrito de 12 de enero, hay una sólida base para considerar que en el Capital Circulante Neto no se podía tener en cuenta la cantidad de 881.077. Y ello, porque en el propio contrato, al definir lo que se entiende por tal (cláusula 3.1) expresamente se dice que a los efectos de su cálculo "tampoco incluiría ningún saldo con sociedad del grupo Ya.Com", esto es, con la demandante, tras las sucesivas modificaciones que ha sufrido la sociedad actora. Lo que se acaba de exponer, ha de entenderse únicamente con el fin de dar contestación plena a la cuestiones planteadas por las recurrentes, y a los solos efectos de este proceso, pues, en realidad, entraña una prejudicialidad civil que, al no haberse acordado la suspensión, se ha convertido en no devolutiva.

DECIMOPRIMERO. - Así pues, y aun reconociendo que la sentencia de primera instancia debió haberse pronunciado sobre la cuestión que ahora hemos examinado, siendo sumamente irregular la decisión por una mera providencia, que parecía completar la sentencia, el recurso no podría ser estimado.

DÉCIMOSEGUNDO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOTERCERO. - En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.2 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las Sociedades RED UNIVERSAL DE MARKETING Y BOOKINGS ONLINE S.A., KIRUNNA TRAVELS, S.L. Y VIAJES IBERIA, S.A. contra la sentencia dictada el 7 de Febrero de 2011 por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 1000/09, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.