Sentencia Civil Nº 578/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 234/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.01.2-10/003752

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 234/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 749/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Lidia y Jose Luis

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua: MARIA ECHENAGUSIA CAPELASTEGUI y MARIA ECHENAGUSIA CAPELASTEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: Avelino y Susana

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

Abogado/a/ Abokatua: RICARDO GARAIGORDOBIL EGUIA y RICARDO GARAIGORDOBIL EGUIA

S E N T E N C I A Nº 578/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de julio de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 749/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango a instancia de D.ª Lidia y D. Jose Luis apelantes - demandados, representados por el Procurador Sr. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y defendidos por la Letrada Sra. MARIA ECHENAGUSIA CAPELASTEGUI contra D. Avelino y D.ª Susana apelado - demandantes que se oponen al recurso de apelación, representados por el Procurador Sr. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y defendido por el Letrado Sr. RICARDO GARAIGORDOBIL EGUIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de octubre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 14 de octubre de 2011 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda sobre ACCIÓN CONFESORIA de SERVIDUMBRE, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. VIRGINIA TEJADA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Avelino y Dña. Susana , frente a D. Jose Luis y Dña. Lidia , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. ANA MARÍA IDOCIN ROS;

DEBO DECLARAR y DECLARO la EXISTENCIA de una SERVIDUMBRE de PASO para PERSONAS y VEHÍCULOS con una anchura de 3 METROS y una longitud de 5,20 METROS, PERMITIENDO el paso desde la vía pública calle Alfredo Baeschlin, correspondiente a la carretera BI-632 Elorrio-Durango, a través de la finca sirviente propiedad de D. Jose Luis y Dña. Lidia , inscrita en el Registro de la Propiedad de Durango al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca número NUM003 de Abadiano, hasta la finca dominante propiedad de D. Avelino y Dña. Susana , inscrita en el Registro de la propiedad de Durango al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , Finca NUM007 de Abadiano, y

DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Jose Luis y Dña. Lidia , a estar y pasar por tal declaración y a permitir el uso del terreno para acceder los actores a su finca, absteniéndose en lo sucesivo de perturbar, impedir u obstaculizar el derecho de paso existente a favor de la finca inscrita en el Registro de la propiedad de Durango al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , Finca NUM007 de Abadiano y propiedad de D. Avelino y Dña. Susana .

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandadosse interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 234/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes en la instancia D. Avelino y Dª Susana resultan ser propietarios de la lonja sita en la casa nº NUM008 de la CALLE000 de Abadiano, inscrita como finca registral nº NUM007 , por escritura de finalización del proindiviso y adjudicación otorgada el 14 de Marzo de 2.003.

Los demandados en la instancia D. Jose Luis y Dª Lidia , resultan por su parte ser propietarios de una parcela de terreno de 200 metros cuadrados de superficie, inscrita como finca registral nº NUM003 , por escritura de finalización del proindiviso y adjudicación otorgada el 14 de Septiembre de 2009.

Tanto una como otra finca proceden de una misma finca matriz, la registral nº NUM009 de Abadiano, que fue objeto en el año 1.959 de diversas segregaciones y en la que se construyó un nuevo edificio de planta baja y dos pisos altos, dando lugar a nuevas fincas registrales siendo las dos que nos interesan la lonja (finca nº NUM007 ) sita en la planta baja de la nueva edificación y el terreno adyacente (finca nº NUM003 ) que linda por el otro lado con la carretera de Durango a Elorrio.

Los demandantes en la instancia, dueños de la lonja, mantenían en su demanda que desde antes que el propietario de la antigua finca matriz (nº NUM009 ) y de las fincas luego segregadas de ella (nº NUM007 y nº NUM003 y otras), que resulta ser el padre de los litigantes D. Felix , las transmitiera en virtud de escrituras otorgadas en el mes de Septiembre de 1.961, la parcela de terreno (finca NUM003 ) ha servido o ha sido el lugar de acceso no solo para la lonja (finca nº NUM007 ) sino para las viviendas sitas en la construcción levantada en la finca matriz, teniendo una vocación de servicio impuesta por el que fue dueño común, padre de los litigantes.

Mantenía, por tanto, la existencia de un signo aparente de servidumbre de la lonja sobre el terreno adyacente, por lo que ejercitó la acción que dimana del artº 541 del Código Civil , a tenor del cual 'La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente.........'; por lo que venía a solicitar que se declarara la existencia de la servidumbre que gravara el terreno de los demandados al servicio de la lonja de su propiedad.

Subsidiariamente, sostenía la adquisición del referido derecho real por prescripción de 20 años; y, también subsidiariamente, que se constituyera 'ex novo' la servidumbre de paso con arreglo a lo dispuesto en el artº 564 del Código Civil , por entender que la lonja de su propiedad se encuentra enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público.

Se dictó sentencia por el juzgado de instancia en la que estimó íntegramente la acción principal y declaró la existencia de la servidumbre (que viene a ser conocida como por destino o 'del padre de familia'); resolución que es objeto de recurso de apelación por los demandados.

SEGUNDO.-Procede la estimación del recurso.

Son absolutamente de recibo las alegaciones vertidas por los demandados D. Jose Luis y esposa, dueños del terreno (finca NUM003 ) sobre el que se pretende la existencia de servidumbre, en su contestación a la demanda, en relación a las pruebas practicadas.

Es evidente la inexistencia de signo aparente alguno de servidumbre antes de la enajenación de la lonja y del terreno, en 1.961, por quien era su propietario común; se trataba de dos fincas absolutamente independientes en aquél momento, la lonja destinada al parecer a comercio o tienda y el terreno a aparcamiento de vehículos, separados incluso una y otros con unos peldaños que materializaban aún más, objetivamente, la independencia que se señala.

El actual dueño de la lonja, D. Avelino , fue en su día dueño también de una parte indivisa del terreno; y solicitó personalmente al Ayuntamiento de Abadiano la ampliación de la zona que venía siendo destinada a aparcamiento de vehículos (Documento nº 5 de la contestación a la demanda); lo que implica su reconocimiento expreso de que su único uso era ese y, en ningún caso, servir de acceso a la lonja; destino (para aparcamiento de vehículos exclusivamente) que se ha declarado en sentencias judiciales firmes dictadas en procedimientos sobre división de cosa común y sobre retracto de comuneros, ambas relacionadas con el terreno en cuestión; y constituyendo actos propios del demandante D. Avelino que, ni en los procedimientos antedichos de división de cosa común y de retracto, en los que intervino como parte ya que era copropietario del terreno de que se trata, ni en la última subasta notarial que propició la definitiva extinción del condominio sobre el terreno, alegara nunca que el referido espacio constituyera signo aparente de servidumbre respecto de la lonja de la que también era único propietario, lo que sin duda hubiera alterado el precio a asignar tanto en el retracto como en la subasta; ausencia de alegación que sin duda le perjudica respecto a la postura que en este juicio mantiene, absolutamente novedosa en comparación con la que ha venido adoptando hasta ahora.

Lo que ha ocurrido aquí tiene un origen y razón de ser muy posterior y que es perfectamente explicable; y es el cambio de destino que D. Avelino ha querido dar a la lonja, una vez que ya no tiene participación dominical alguna en el terreno adyacente, al querer utilizar aquella también como aparcamiento de vehículos en lugar de tienda, comercio o destino similar; y encontrándose con que, pese a la eliminación de los peldaños que separaban ambas fincas mediante una capa de grava por encima a modo de rampa, se encuentra con que el uso pretendido resulta prácticamente imposible al estar el terreno propiedad de su hermano D. Jose Luis siempre ocupado con vehículos aparcados que impiden la salida y entrada de coches a la lonja desde la carretera Elorrio-Durango (véanse las fotos, documentos 4 a 7 de la demanda).

Pero esa es una situación nueva, propiciada por la unilateral voluntad de D. Avelino sobre el destino o aprovechamiento que quiere dar a su lonja y que no puede dar lugar a la 'aparición' de un derecho de servidumbre sobre el terreno adyacente que nunca ha habido, ni por signo aparente ni por ninguna otra razón; problema que solo podrá resolverse con la buena voluntad de los hermanos, dejando D. Jose Luis el paso que su hermano necesita para que los vehículos puedan aparcar en la lonja, bien libremente, bien a cambio de precio o en los términos contractuales en los que convengan, incluso por constitución de una servidumbre de paso, en el caso de que así lo deseen, como propietarios que son de fincas absolutamente independientes entre sí.

TERCERO .-La servidumbre de paso, dada su naturaleza de discontinua, solo puede adquirirse en virtud de título ( artº 539 del Código Civil ) y en ningún caso por prescripción; con independencia, además, de que no se ha acreditado un uso del terreno durante 20 años en beneficio de la lonja y como paso hacia ella.

Finalmente, la lonja propiedad de D. Avelino en modo alguno puede considerarse una finca enclavada, de forma tal que su salida a camino público solo puede ser a través del terreno propiedad de D. Felix y esposa; en la propia escritura de segregación y venta otorgada en Septiembre de 1.961 se señala (exponendo II) que la lonja es susceptible de dominio separado 'ya que tiene acceso propio'; acceso que no es otro que aquél del que disfrutan también los restantes elementos privativos del inmueble, a través del pasillo que se observa en los planos y fotografías aportados.

CUARTO .-La estimación del recurso de apelación supone la desestimación de la demanda interpuesta por D. Avelino y Dª Susana ; ello obliga a imponer a estos las costas de la primera instancia, de conformidad con el artº 394 LEC ; sin pronunciamiento expreso sobre las habidas en el recurso (artº 398 del mismo texto).

QUINTO .-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Luis y Dª Lidia contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de los de Durango en el juicio ordinario sobre servidumbre de paso nº 749/10 del que este rollo dimana, revocamos dicha resolución; y desestimamos íntegramente la demanda promovida por D. Avelino y Dª Susana , e imponemos a estos las costas de la primera instancia, sin pronunciamiento expreso sobre las habidas en el recurso.

Devuélvase a Dª Lidia y D. Jose Luis el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0234 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.