Sentencia Civil Nº 578/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 755/2013 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007122
Recurso de Apelación 755/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada
Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 624/2012
Demandante/Apelado: DOÑA Azucena
Procurador: Doña Inmaculada Ibañez de la Cadiniere Fernández
Demandado/Apelante: DON Pedro Miguel
Procurador: Don Miguel Ángel Ayuso Morales
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 578/2014
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
En Madrid, a veinte de junio de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Medidas hijo extramatrimonial, bajo el nº 624/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
Fuenlabrada, entre partes:
De una, como apelante, Don Pedro Miguel , representado por el Procurador Don Miguel Ángel Ayuso
Morales.
De otra, como apelado, Doña Azucena , representada por la procurador doña Inmaculada Ibañez de
la Cadiniere Fernández.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda principal interpuesta por Doña Azucena contra Don Pedro Miguel .

Asimismo debo estimar y estimo parcialmente la demanda de medidas relativas a hija común, interpuesta por la representación procesal de don Pedro Miguel para el establecimiento de medidas relativas a la hija común, habida con Doña Azucena , debiendo adoptar las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Claudia , sometida a la patria potestad compartida de ambos progenitores, a su madre doña Azucena .

2.- Procede establecer el siguiente régimen de visitas y vacaciones entre la menor y su padre, Don Pedro Miguel : Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Los puentes se unirán al fin de semana y se disfrutarán por el progenitor con el que hayan de estar los menores ese fin de semana.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos mitades, disfrutando cada progenitor una de ellas con la menor.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, desde el 22 de diciembre a las 12 horas hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas, y desde las 12 horas del 31 de diciembre hasta el 7 de enero a las 17 horas. El día de Reyes, de 17 a 20 horas, estará la menor con el progenitor con el que no le toque pasar dicho día.

Las vacaciones escolares de Semana Santa no se dividirán, sino que se disfrutarán por la menor con cada progenitor un año, de forma alternativa En caso de no existir acuerdo sobre los periodos de disfrute, elegirá los años pares el padre y los impares la madre, debiendo comunicarse la elección un mes antes del inicio de cada uno de los periodos vacacionales.

Las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio materno o en el colegio, según proceda.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía de la menor, podrá comunicar con ésta epistolar, electrónica o telefónicamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso de la niña, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, que deberá ejercerse conforme a las normas de la buena fe.

3.- Procede fijar prudencialmente una pensión alimenticia a favor de la menor, de 300 euros mensuales, que el actor reconviniente deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la demandada reconvenida, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de febrero de 2014.

La pensión de alimentos se devengará desde abril de 2012.

Asimismo cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que generen los menores, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Ofician judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Pedro Miguel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Azucena , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 60 # mensuales, mientras el recurrente se encuentre en situación de desempleo, y 130 # mensuales, en los periodos en los que esté trabajando.

Denuncia la incongruencia de la sentencia, por cuanto que en el convenio en su día firmado por las partes se estableció el importe de 250 # mensuales, y, además, de modo indebido se establece tal derecho con efectos desde abril del 2012.

Subsidiariamente, por ello, solicita que se establezca una cantidad que la Sala estime conveniente y oportuna y, en cualquier caso, dicha pensión se establezca con efectos desde la sentencia de instancia, marzo del 2013.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, así como el Ministerio Fiscal, han solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La problemática suscitada en relación a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de la alimentista, en una correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , para lo que se hace preciso analizar la capacidad económica del progenitor no custodio, obligado a la prestación, aún sin olvidar que aquel progenitor que tiene atribuida la función de la custodia también debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus posibilidades económicas y laborales.

Cierto es que se firmó en abril del 2009 un convenio en el que se estableció el importe de la pensión de alimentos en favor de la hija, de nueve años de edad actualmente, en el importe de 250 # mensuales, con las oportunas actualizaciones anuales.

Dicho convenio se ha venido cumpliendo durante los años 2009, 2010 y el año 2011, aun aceptando que en ocasiones el demandado sólo ha abonado parcialmente la cuantía establecida en dicho convenio.

Sin embargo, no se acredita actualmente el cambio en las circunstancias laborales, profesionales o económicas del recurrente, por cuanto que desarrolla su actividad en el entorno de los negocios de la familia, transportes de materiales de construcción, industriales, y no aporta prueba alguna al respecto de su empeoramiento, carga probatoria que incumbía a dicha parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley, siendo de reseñar que el demandado ni tan siquiera compareció al acto de la vista.

No puede aceptarse el argumento procesal relativo a la incongruencia, por no ser de aplicación la vulneración de tal defecto de acuerdo a una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 218 del texto procesal antes citado, por cuanto que se resuelve sobre una cuestión de orden público, afectante a una hija menor, y, por otra parte, en orden a la fecha del devengo de la pensión de alimentos, se ha tenido en cuenta la doctrina unificada del Tribunal Supremo, sentencia de fecha 4 de diciembre de 2013 , en orden a la justificación de la fecha del devengo de la pensión de alimentos desde la interposición de la demanda, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , a la sazón, en el mes de abril del 2012, y todo ello sin perjuicio de tener en consideración los pagos efectuados desde dicha fecha, si realmente se han producido pagos en concepto de pensión de alimentos, lo cual se determinará en el momento procesal oportuno.

Por todo cuanto antecede, la cuantía de la pensión de alimentos ahora establecida responde a los criterios acogidos de mutuo acuerdo por las partes, en el convenio antes indicado, y teniendo en cuenta que las actualizaciones que hayan podido operar desde entonces han determinado el aumento de dicho importe, de modo que se considera ajustado a derecho lo resuelto en la sentencia apelada en este apartado, lo que conlleva la desestimación del recurso.



TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Miguel Ángel Ayuso Morales, en nombre y representación de don Pedro Miguel , contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada , en autos de Medidas hijo extramatrimonial nº 624/12, seguidos a instancia de Doña Azucena contra el citado, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0755- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe