Sentencia Civil Nº 578/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 476/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 578/2015

Barcelona, 23 de julio de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Dª Margarita Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer (Myriam Sambola Cabrer)

Dª María José Pérez Tormo

Rollo n.: 476/2014

Modificación de medidas n. 998/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.17 de Barcelona

Apelante: Santos

Abogado: Javier Tamarit Torrella

Procuradora: Karina Sales Comas

Apelada: Leonor

Abogada: Montse Birbe Foraster

Procuradora: Virginia Gómez Papi

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 30 de gener de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª. Virginia Gómez Papi, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de Dª Leonor , contra D. Santos ,representado por la Procuradora Dª. Karina Sales Comas, y manteniendo la regulación de las medidas dictadas en la sentencia de divorcio de fecha 9 de marzo de 2010 que no se mencionan, debo declarar y declaro modificadas las siguientes medidas:

Se deja sin efecto el régimen de comunicación establecido en la sentencia de divorcio entre el padre y sus hijos Anselmo y Emilio , relacionándose padre e hijos en la forma que voluntaria y espontáneamente acuerden.

Se fija en €2400 al mes la cuantía a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para los hijos (a razón de €800 al mes para cada hijo), que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días del mes por meses anticipados en la cuenta de la entidad bancaria que la madre indique al efecto y será actualizada anualmente conforme al IPC.

La contribución del padre a los gastos extraordinarios de los hijos será del 72% y del 28% la madre, considerándose como tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la seguridad social o mutua médica, y aquellos otros gastos que no tengan un carácter ordinario, siempre que exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

No se hace especial pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia en procedimiento de modificación de medidas cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por el Sr. Santos quien, con una distinta valoración probatoria, solicita se revoque la sentencia apelada y se dicte otra en la que respecto al hijo común Emilio , debe continuar vigente el régimen de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia de divorcio, solicitado por el apelante con caracter subsidiario a la petición de guarda compartida y se establezca asimismo que el padre, Sr. Santos , 'deberá satisfacer la suma de 1.465 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para sus tres hijos, o aquella otra que el tribunal pueda considerar adecuada a la vista de las pruebas practicadas e interpretadas correctamente ( esos 1600/1700 apuntados) , así como dos tercios de los gastos extraordinarios de los menores no cubiertos por mutua médica o seguridad social y de aquellos otros previamente acordados por los progenitores' ( sic).

La parte actora y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Régimen de relación paternofilial del hijo Emilio .

Del matrimonio contraído en julio de 1994 por los aqui litigantes nacieron tres hijos, Anselmo nacido el NUM000 de 1996, Emilio nacido el NUM001 de 1997 y Prudencio nacido el NUM002 de 2000. Respecto a Anselmo y Emilio deben quedar sin efecto todos aquellos pronunciamientos contenidos en la sentencia de divorcio referidos a la responsabilidad parental y régimen de visitas por cuanto ambos son mayores de edad y así deberá ser llevado al fallo ( artículo 236-32 CCC). En cuanto a la petición deducida en el recurso respecto a Emilio , alcanzada su mayoria de edad constante la tramitación de la presente apelación resulta de aplicación el artículo 22 LEC , de forma que el motivo de apelación ha quedado sin objeto.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

La pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada en cuantía de 800 euros mensuales para cada uno de los tres hijos comunes del matrimonio (2400 euros), con abono por parte del padre del 72% de los gastos extraordinarios es combatida por el demandado. El Sr. Santos mediante su recurso denuncia error en la valoración de la prueba y en concreto de los ingresos disponibles por cada una de las partes. Estima que se ha fijado una pensión alimenticia desproporcionada a la capacidad económica del padre con infracción del artículo 237.7 CCC en relación con el 237-9 del mismo texto legal.

Sostiene, en esencia mediante su recurso, de una parte y respecto a las necesidades de los hijos que según la prueba practicada:

1º.- El gasto de escolaridad de los tres hijos, reconocido por ambas partes, asciende a 1200 euros/mes, incluyendo media pensión del tercer hijo asi como actividades complementarias , 'material escolar y demás' (sic).

2º.- El régimen de estancias de los menores con su padre hasta el dictado de la sentencia era de fines de semana alternos de viernes a lunes y un intersemanal con pernocta ademas de la mitad de las vacaciones.

3º.- Que la mútua médica la satisface la madre mediante descuento en nómina y supone 180 euros/mes.

Por lo que concluye que los gastos de los menores suponen unos 2180 euros/mes.

Por otra parte y en cuanto a la capacidad de los progenitores sostiene que:

1º.- Los ingresos netos de la Sra. Leonor son 2.155 euros/mes, prorrateadas las pagas dobles, ' más lo que percibe al mes de en concepto de pagos en especies mútua medica y plan de pensiones y los del Sr. Santos 4.531 euros/mes.

2º.- El préstamo hipotecario que gravaba el domicilio familiar ha sido amortizado por lo que ha desaparecido para cada uno de ellos el gasto de 489,95 euros/mes.

3º.- El derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la madre en la sentencia de divorcio por razón de la guarda se mantiene, lo que supone a la Sra. Leonor unos gastos de 180 euros/mes, frente a los 1.481 euros/mes de renta que abona el Sr. Santos más los correspondientes suministros.

Por todo ello concluye que la pensión de alimentos fijada en 2400 euros/mes para los hijos comunes no es asumible subrayando que a estos efectos debe ser considerada la atribución de la vivienda familiar de titularidad conjunta interesando se reduzca la pensión en los términos antes indicados.

La sentencia de divorcio precedente de fecha 9 de marzo de 2010 fija una pensión de alimentos con cargo al padre y para los tres hijos de 1.350 euros/mes. Actualizada al tiempo de la presentación de la demanda ascendía a 1.425,17 euros y el abono 60% padre, 40% madre de los gastos extraordinarios.

La sentencia apelada, tras valorar de forma extensa y detallada la prueba practicada a la luz de la normativa y jurisprudencia aplicables, estima acreditado que ambos cónyuges han visto claramente mejorada su situación económica.

Así considera que la Sra. Leonor ingresa un promedio mensual de 2.848 euros frente a los 1.200 mensuales que percibía al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio de 9 de marzo del 2010 . El Sr. Santos ingresa unos 7.655 euros/mes frente a los 7598 euros/mes que percibía al tiempo del dictado del auto de medidas provisionales acordadas en el procedimiento de divorcio. Las necesidades de los hijos cuantificadas en 1.100 euros/mes al tiempo del divorcio se cifran en la sentencia recurrida entorno a los 1229 euros/mes en el año 2012. Por todo ello estima adecuado fijar en 2.400 euros/mes la cuantía a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para los hijos a razón de 800 euros/hijo. En relación a los gastos extraordinarios se acuerda, teniendo en cuenta los ingresos de ambos, que la contribución del padre sea del 72% y la de la madre del 28%.

Los datos consignados en la sentencia apelada sobre la capacidad económica del Sr. Santos y la Sra. Leonor son compartidos, en esencia ,por este tribunal con las precisiones siguientes:

El Sr. Santos es gerente de la Federación Española de Tenis desde abril de 2010. Según consta en el IRPF del año 2012, el Sr. Santos tuvo unos ingresos netos de 101.513,94 euros (casilla 15) y una cuota resultante de la autoliquidación de 32.150 euros ( casilla 741) por lo que sus ingresos mensuales pueden cifrarse en 5.780 euros/mes. La certificación de la RFET de fecha 25 de octubre de 2013 consigna que los ingresos netos del Sr. Santos en el año 2012 fueron de 63.855,48 euros correspondientes a 12 pagas de 4.531,51 euros ( coincidentes como no puede ser de otra forma con el líquido a percibir de las nóminas aportadas) y dos pagas extras de 4.738,68 euros. La citada Federación certifica que en el año 2013 y hasta septiembre sus ingresos por todos los conceptos han sido de 4.611 euros/mes y una paga de 4827 euros. Tambien se expresa que no percibe ninguna otra remuneración ni monetaria ni en especie ( seguro médico, vehículo o plan de pensiones). Se certifica tambien que el Sr. Santos tiene a su disposición un teléfono móvil para uso profesional, se le reembolsa el gasto de gasolina y tiene una tarjeta visa de empresa. ( folio 478).

La nóminas aportadas fijan un líquido a percibir que oscila entre los 4.531,51 euros/mes y los 4.828 euros ( folios 425 a 438).

Estos datos certificados por el Presidente, Sr. Gerardo deben ser valorados en cuanto a las retribuciones del año 2012 con ciertas cautelas. Según certificacion de la RFET de 27 de diciembre de 2012, el firmante, Presidente de la entidad, admite que el cargo ocupado por el Sr. Santos es de directa confianza por parte del actual presidente que fue quien lo contrató y sigue en el puesto. ( folio 239).

El Sr. Santos es además titular de un fondo de inversión con un saldo acumulado a fecha 18 de diciembre de 2012 de 22.011 euros. Tambien figura como titular de un plan de pensiones suscrito en el año 2008, anterior pues a la sentencia de divorcio, con un importe consolidado a esa fecha de 73.935 euros. ( folio 231). Reside en una vivienda de alquiler con una renta de 1.481 euros/mes y debe afrontar los gastos de su propio sustento, entre los que ya no se encuentra el pago de la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar (489,95 euros/mes) al haber sido amortizado el préstamo hipotecario suscrito. De la documental obrante a los folios 587 a 591 puede estimarse acreditado que su nivel de vida es ciertamente holgado. Consta tambien documentado mediante certificación registral obrante al folio 510 que ostenta participaciones en la sociedad familiar CAN LIU 01, constituida en el año 2001 junto a sus padres y dos hermanos y a la que ya hacía referencia la sentencia de divorcio, pero no ha resultado probado ahora, como tampoco lo fue en el proceso de divorcio, que de esta sociedad perciba dividendos ni que a través de su participación en ella el Sr. Santos haya adquirido patrimonio y sin que pueda estimarse que lo ha hecho a través de la sociedad Vallclara SL, constituida en el año 1997, en la que no tiene participación alguna ( folios 523 a 540).

La Sra. Leonor por su parte viene trabajando desde noviembre de 2010 en la empresa Boston Consulting Group SL y percibe según afirma el apelante unos ingresos anuales de 35.500 euros que , descontando las retenciones practicadas ( 7.296,09 euros), y la seguridad social (2332,42) suponen unos 25.871,49 euros que prorrateados por 12 meses , suponen al mes 2.155 euros con las pagas extras. La empresa le paga la mútua médica propia y la de sus hijos en cuantía de 180 euros/mes. Estos datos se extraen de la certificación de retenciones e ingresos a cuenta del impuesto sobre la renta. (folio 68).

En el IRPF del ejercicio 2011, se consigna un rendimiento neto de 37.971 euros (casilla 15) y una cuota resultante de la autoliquidación de 3813 euros (casilla 741) lo que supone 2.846 euros/mensuales. Es copropietaria con sus tres hijos de una vivienda en Sant Vicenç de Montalt donada por su padre en 16 de julio de 2004 y tiene un plan de pensiones con unos derechos consolidados a fecha 2012 de 2.010 euros ( folio 59).

Con estos datos conviene recordar en primer lugar que los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago ,sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 237-7.1 CCC, aplicable por razones de vigencia temporal, precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades del obligado a prestarlos. En este caso y por lo expuesto el Sr. Santos tiene, como la sentencia apelada consigna unos ingresos notablemente superiores a los puntualmente concurrentes al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio como refleja la documentación fiscal aportada. Merece ser destacado al hilo de lo hasta ahora expuesto que la propia Federación le abona parte de las retribuciones en especie, así la gasolina y el móvil y dispone de una tarjeta visa de la Federación. No puede prescindirse a estos efectos de su alto nivel de formación y preparación profesional y tampoco de la trayectoria profesional seguida por el Sr. Santos . Por útimo debe ser indicado que el recurrente aparece vinculado a la gestión de la sociedad gestora de entidades de Capital Riesgo con la denominación social de Sports Funds Management Company SGCR SA ( folio 48). Todo ello le permite mantener un elevado nivel de vida.

De otra parte, y como la sentencia apelada consigna las necesidades alimenticias descritas en el artículo 237-1 CCC que deben ser cubiertas y atendidas con cargo a la pensión de alimentos son las propias de tres jóvenes de su edad que al tiempo de la ruptura, acudían a un centro concertado y tienen los gastos propios de ropa, calzado, comida, higiene, transporte, seguro médico, libros de texto y demás material aunque se constata que han sido acostumbrados a un nivel de vida holgado antes de la ruptura siendo socios del club deportivo Turó Blanc.

La prueba practicada acredita que los hijos tenían unos concretos gastos mensuales derivados de su educación reglada de 1209 euros/mes. A esta cifra ascendía el coste de la escolaridad seguida en el Colegio de los Jesuitas al tiempo de la presentación de la demanda. A esta cantidad deberá adicionarse el coste de los libros y material escolar, así com los restantes conceptos comprendidos en el concepto de alimentos previsto y definido en el artículo 237-1 CCC - alimentación en sentido estricto, vestido, higiene, farmacia, habitación, transporte y asistencia médica o seguro médico que en este caso asciende a 195 euros/mes y le es descontado a la madre de su nómina.

El hijo Prudencio , único menor de edad en la actualidad, al tiempo del dictado de la sentencia recurrida practicaba basket como actividad extraescolar.

Considerados todos ellos puede concluirse que el gasto mensual de los hijos alcanza al menos los 2.800/3.000 euros/mes. Cifra alejada de los 4.500 euros/mes que afirma la Sra. Leonor en su escrito de contestación y en los que no tienen cabida ni los gastos derivados de la titularidad y suministros de la vivienda de Sant Vicenç de Montalt ni los gastos de ortodoncia de los hijos comunes por tener caracter extraordinario.

Asimismo debe consignarse que el domicilio familiar, propiedad de ambos cónyuges, vivienda sita en la C/ DIRECCION000 de esta ciudad le ha sido atribuido a la Sra. Leonor por razón de la guarda lo que debe ser también considerado a estos efectos de una parte porque el único hijo menor, Prudencio alcanzará la mayoría de edad en junio de 2018 y de otra porque el préstamo hipotecario asumido por los dos ya ha sido amortizado como el recurrente subraya.

En consecuencia, atendidos todos los datos expuestos, las concretas necesidades de los hijos comunes, dos de ellos mayores de edad, los tiempos de estancia con el progenitor paterno, la expresada capacidad económica del Sr. Leonor , sus concretos ingresos completados con las retribuciones en especie certificadas, y la capacidad económica de la Sra. Leonor se estima más aquilatada y ajustada a los parámetros previstos en los artículos 237-7 y 237-9 CCC, la de 2000 euros mensuales, lo que determina estimar en parte la pretensión de reducción deducida por el Sr. Santos .

Visto lo razonado procede fijar el porcentaje de contribución paterno para los gastos extraordinarios en el 70%, correspondiendo el 30% restante a la madre.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Santos contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2014 dictada por el Juzgadod e Primera Instancia nº 17 de Barcelona en sede deautos de Modificación de medidas n. 998/2012 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1)Dejar sin efecto las medidas relativas al hijo Emilio derivadas de la patria potestad al haber alcanzado la mayoría de edad.

2)Establecer desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución en 2.000 euros mensuales la pensión de alimentos para los tres hijos comunes permaneciendo invariables la forma de pago y criterios de actualización de la pensión de alimentos. La proporción paterna a los gastos extraordinarios se fija en un 70%. Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados se mantienen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.