Sentencia Civil Nº 578/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2212/2013 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por los demandantes D. Isidoro , Dª María Dolores , D. Nazario y Dª Casilda , representados ante esta Sala por la procuradora Dª Concepción Calvo Meijide, contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2013 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada en el recurso de apelación nº 9/2013 , dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nº 1733/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda. Ha sido parte recurrida la demandada 'Catalunya Banc, S.A.', sucesora universal de 'Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa', representada ante esta Sala por el procurador D. Armando-Pedro García de la Calle.

Antecedentes

PRIMERO.-El 30 de noviembre de 2011 se presentó demanda interpuesta por D. Isidoro , Dª María Dolores , D. Nazario y Dª Casilda contra 'Promosytec 2005, S.L'. y la 'Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa', solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

« A.- Que se entienda plena y legalmente resuelto el contrato de compraventa firmado por mis representados con PROMOSYTEC 2005 S.L., por incumplimiento grave y culpable de la parte vendedora, no imputable a mis representados.

B.- Que se entienda la existencia de culpa y falta de diligencia de la demandada en la relación contractual.

C.- Que se entienda además la existencia de otro motivo de Resolución contractual: la situación económica sobrevenida de mis representados, perfectamente conocida por la demandada, que les impide hacer frente a sus obligaciones, y que no hubiera existido si la promotora hubiera entregado la vivienda y garaje en el tiempo estipulado.

D.- La obligación de PROMOSYTEC 2005 S.L. de devolver las cantidades entregadas a cuenta del pago de las fincas, es decir, a devolver la suma de TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CATORCE CÉNTIMO5 (39.489,14€) a lo que habrá que incrementar los intereses legales generados por el incumplimiento.

E.- La obligación solidaria y conjunta con la promotora de la avalista demandada CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA a devolver las cantidades entregadas a cuenta, en este caso, la obligación solidaria con la promotora, a devolver la suma anteriormente citada, 39.489,14€, más intereses legales.

F.- Y la expresa imposición de las costas causadas en el proceso a las demandadas» .

SEGUNDO.-Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, dando lugar a las actuaciones nº 1733/2011 de juicio ordinario, y emplazadas las demandadas, estas comparecieron y contestaron a la demanda por separado, aunque en ambos casos pidiendo su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte demandante. Por la demandada 'Caixa d'Estelvis de Catalunya, Tarragona i Manresa' compareció, como sucesora universal, 'Catalunya Banc S.A.'.

TERCERO.-Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 15 de octubre de 2012 con el siguiente fallo:

« Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Isidoro , Dª María Dolores , D. Nazario y D.ª Casilda contra Promosytec 2.005 S.L. y contra Catalunya Banc S.A. debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa que liga a las partes condenando a Promosytec 2.005 S.L. a devolver la suma de treinta y nueve mil cuatrocientos ochenta y nueve euros con catorce céntimos de euro (39.489,14€) así como solidaria y conjuntamente con la promotora debo condenar también a Catalunya Banc S.A. pero al abono solamente de la suma de treinta y cuatro mil euros (34.000€), más el interés mencionado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, sin imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ».

CUARTO.-Recurrida dicha sentencia en apelación únicamente por la codemandada 'Catalunya Banc S.A.', correspondiendo la segunda instancia, en actuaciones nº 9/2013, a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada , esta dictó sentencia el 26 de junio de 2013 con el siguiente fallo:

« Estimando el recurso de apelación formulado por CATALUNYA BANC S.A., se revoca la sentencia apelada al dejar sin efecto la condena impuesta a aquella en cuanto al pago de 34.000 €; sin pronunciamiento sobre costas y devolución del depósito constituido».

QUINTO.-Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante-apelada interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante el tribunal sentenciador. El recurso extraordinario por infracción procesal se articuló en tres motivos:

« PRIMER MOTIVO: En base al art. 469.1, párrafo 2 LEC . Infracción de las Normas Procesales reguladoras de la Sentencia, en concreto VULNERACIÓN DE LO DISPUESTO en los arts. 216 y 218.1 º y 3º de la LEC , en relación con el art. 24 C.E .

SEGUNDO MOTIVO: En base al art. 469.1, párrafo 2º LEC . Infracción de las Normas Procesales reguladoras de la Sentencia, en concreto VULNERACIÓN DE LO DISPUESTO en los arts. 216 y 218.1 º, 2 º y 3º de la LEC , con infracción del art. 456 LEC .

TERCER MOTIVO: En base al art. 469.1, párrafo 2º LEC . Infracción de las Normas Procesales reguladoras de la Sentencia, en concreto VULNERACIÓN DE LO DISPUESTO en los arts. 216 y 218.1 °, 2 ° y 3° de la LEC , por incongruencia omisiva del fallo».

El recurso de casación por interés casacional, en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta Sala (con cita de las SSTS de 8 de marzo de 2011 y 9 de abril de 2013 ), se componía de un solo motivo (formulado como «motivo primero de casación») al amparo del artículo 477.2 LEC , citándose como infringidos, por inaplicación, los arts. 1, párrafo 2 º, y 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

SEXTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma la parte demandante-recurrente y la codemandada 'Catalunya Banc S.A.', esta como recurrida, por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 23 de diciembre de 2014, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida, en ambos casos con condena en costas a la recurrente.

SÉPTIMO.-Por providencia de 22 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 8 de octubre siguiente, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

Fundamentos

PRIMERO.- El presente litigio versa sobre la resolución de un contrato de compraventa de vivienda en construcción a instancia de la parte compradora (hoy recurrente), quien fundamentalmente alegó que la promotora-vendedora había incumplido su obligación de entregar dicho inmueble en plazo. La sentencia recurrida estimó el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria avalista codemandada (la promotora se aquietó con su condena en primera instancia) y la absolvió de la demanda al entender, en síntesis, que según la sentencia apelada el contrato había sido resuelto por mutuo disenso y no por incumplimiento de la promotora-vendedora, circunstancia que eximía de responsabilidad a la avalista, añadiendo que, además, no concurrían los requisitos exigidos por la Ley 57/1968 por no existir un incumplimiento grave y esencial del vendedor sino un mero retraso en la entrega.

De los antecedentes cabe destacar lo siguiente:

1. El contrato litigioso tuvo por objeto la compraventa de unos inmuebles en construcción (vivienda más garaje), integrados en una promoción ubicada en el término municipal de Ogíjares (Granada), y fue suscrito con fecha 3 de abril de 2007, siendo parte compradora D. Isidoro , Dª María Dolores , D. Nazario y Dª Casilda , y parte vendedora la promotora 'Promosytec 2005, S.L.' Dicho contrato contenía una cláusula quinta del siguiente tenor literal: «se prevé que la fecha de finalización de las obras sea el 28 de febrero de 2009, estableciéndose un margen de tolerancia de 90 días, siempre a salvo de supuestos de fuerza mayor o demora no imputables a la parte vendedora. La terminación de la vivienda se hará en la forma en que se indica el proyecto técnico antes referido, si bien, la parte vendedora se reserva el derecho de efectuar en las obras las modificaciones que le sean impuestas bien por motivos administrativos, técnicos o jurídicos, obligándose a dar conocimiento fehaciente de tales modificaciones al comprador».

2. Los compradores dedujeron demanda contra la promotora y contra la entidad bancaria ('Caixa d'Estalvis de Catalunya') garante de la devolución de las sumas anticipadas al amparo de la Ley 57/68, interesando la resolución contractual por incumplimiento del plazo de entrega y por imposibilidad sobrevenida de los compradores, conocida por los vendedores, de hacer frente a sus obligaciones pecuniarias, así como la condena solidaria de ambas entidades al pago de las cantidades satisfechas a cuenta del precio (39.489,14 euros) más intereses legales. Como fundamento de sus pretensiones adujeron, en síntesis, lo siguiente: (a) que la promotora había incumplido la obligación de entrega en el plazo pactado (incumplimiento que, se afirmaba, se había alargado en el tiempo un año y nueve meses), ya que los inmuebles debían ser entregados a finales de febrero de 2009, con un margen de tolerancia de 90 días, y la licencia de primera ocupación no se había obtenido hasta el 25 de junio de 2009; (b) que la promotora se había opuesto al requerimiento resolutorio de los compradores, notificado el 22 de noviembre de 2010, y había respondido al mismo citándoles ante notario mediante burofax de 14 de diciembre de 2010 para que escriturasen y pagaran el precio restante; (c) que los compradores habían reiterado ante notario su voluntad resolutoria; (d) que con el paso del tiempo la situación económica de los compradores empeoró respecto de la que tenían en el momento en que debió haberse hecho la entrega de los inmuebles, pues eran empleados de la propia promotora y esta les notificó el despido con fecha 4 de enero de 2011; y (e) que la entidad bancaria había garantizado la devolución de las sumas anticipadas mediante aval de 10 de octubre de 2008 en el que literalmente se decía que asumía dicha garantía «siempre y cuando en fecha 30 de abril de 2009, Promosytec 2005 S.L. no le haya hecho entrega u ofrecimiento [a los compradores] de dicho/s departamento/s con la correspondiente cédula de habitabilidad, todo ello de acuerdo con la Ley 57/68 de 27 de julio».

3. La parte vendedora demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis: (a) que fueron los compradores quienes incumplieron el contrato, lo que le daba derecho a retener las sumas anticipadas; (b) que los codemandantes D. Isidoro y D. Nazario , como arquitectos técnicos que trabajaban para la promotora, conocieron de primera mano que la licencia de primera ocupación se obtuvo el 25 de junio de 2009, y desde entonces habían sido innumerables los requerimientos verbales para que comparecieran ante notario; (c) que se acordó por ambas partes llegar a una solución extrajudicial y no acudir ante notario en la fecha prevista (14 diciembre de 2010), pese a lo cual los compradores, en un alarde de mala fe, sí se personaron, motivo por el cual la promotora, sorprendida por su actitud, decidió requerirles de nuevo para otorgar escritura pública el 12 de abril de 2011, sin que los compradores comparecieran, evidenciando esta incomparecencia el incumplimiento del contrato.

La entidad bancaria demandada ('Catalunya Banc, S.A.', sucesora universal de 'Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa') se opuso a la demanda alegando que se obligó en el marco de la Ley 57/68 únicamente hasta el límite de 34.000 euros y para el caso de que la vivienda no se terminase, situación que no había acontecido pues la vivienda sí se terminó, estando desde el 25 de junio de 2009 a plena disposición de los compradores, quienes fueron los que se negaron a cumplir al pretender su reventa, aunque no encontraron comprador debido a la crisis del mercado inmobiliario.

4. La sentencia de primera instancia, estimando sustancialmente la demanda, declaró resuelto el contrato por incumplimiento de la promotora demandada y condenó a esta entidad a devolver las sumas percibidas (39.489,14 euros) y a la entidad bancaria a responder solidariamente hasta el límite de su garantía (34.000 euros). Sus principales razonamientos fueron los siguientes: (a) constituyen hechos probados que dos de los demandantes eran arquitectos técnicos de la promotora, por lo que pudieron conocer el devenir de las obras; (b) según el contrato la entrega debía tener lugar a finales de febrero de 2009, o como máximo 90 días después, pese a lo cual la licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta el 25 de junio de 2009; (c) los compradores no demostraron tener intención de cumplir y de escriturar, e incluso acordaron con la promotora suspender el otorgamiento de la escritura pública previsto para el 14 de diciembre de 2010, a pesar de lo cual comparecieron ante notario ese mismo día para reiterar su voluntad resolutoria debido a problemas económicos sobrevenidos que les impedían hacer frente a sus obligaciones pecuniarias; (d) la promotora, sorprendida por su actitud, les requirió de nuevo para que comparecieran ante notario, a sabiendas de que no tenían intención de acudir y de que el contrato había sido ya dejado sin efecto de mutuo acuerdo, según evidenciaba el contenido del burofax de fecha 1 de abril de 2011; (e) los inmuebles objeto del presente litigio fueron después vendidos por la promotora a un tercero, quien declaró como testigo en el acto del juicio que desconocía que hubieran sido vendidos con anterioridad; (f) estos hechos probados integraban un caso de resolución por mutuo disenso implícito que determinaba la extinción del vínculo contractual sin imposición de pena alguna para las partes, con restitución de las recíprocas prestaciones y, por tanto, con devolución a la parte compradora de las cantidades percibidas a cuenta del precio; (g) en cuanto a la acción ejercitada frente a la entidad bancaria, también se estimaba, si bien únicamente hasta la suma de 34.000 euros (límite garantizado), puesto que el aval prestado desplegó plenos efectos desde el momento en que en la fecha pactada la vivienda no contaba con licencia de primera ocupación ni se había hecho entrega de la misma a los compradores.

5. La promotora-vendedora se aquietó con la sentencia de primera instancia, que únicamente fue recurrida en apelación por la avalista codemandada. La sentencia de segunda instancia, estimando su recurso, desestimó la demanda frente a ella, siendo sus principales razones las siguientes: (a) la sentencia apelada es incongruente (incongruencia ultra petita) por conceder a los demandantes más de lo pedido, 39.489,14 euros más otros 34.000 euros, y acordar la resolución del contrato por mutuo disenso cuando en la demanda la resolución se pedía con base en el incumplimiento de la vendedora, acertadamente negado por la sentencia apelada al razonar que el mero retraso en la entrega no constituía incumplimiento; (b) la reclamación contra dicha entidad se fundaba en el contrato de afianzamiento de 10 de octubre de 2008, que obligaba a garantizar la restitución de las cantidades anticipadas para el caso de que el contrato se resolviera por incumplimiento de la promotora; (c) en el presente caso no concurre ese supuesto de hecho, porque el contrato se resolvió por mutuo disenso y, en todo caso, el simple retraso en la entrega no tiene efectos resolutorios ni legitima para ejecutar el aval.

6. Contra esta última sentencia recurre la parte compradora-apelada, tanto en casación como por infracción procesal, amparándose en la existencia de interés casacional en la modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala, impugnando la decisión de exoneración de responsabilidad del banco avalista.

I. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO.-El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos, todos ellos formulados al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El motivo primero se funda en infracción de los arts. 216 , 218.1 º y 3º LEC , en relación con el art. 24 de la Constitución . En su desarrollo se argumenta, en síntesis, de una parte, que la sentencia recurrida apreció indebidamente incongruencia ultra petitade la sentencia apelada, infracción que no fue invocada por la entidad bancaria en apelación, quedando por ello al margen del debate en segunda instancia, y, de otra parte, que el tribunal sentenciador también erró al considerar que la avalista fue condenada en primera instancia al pago de 34.000 euros de forma acumulada a la condena de la promotora (que lo fue a la devolución de 39.489,14 euros), cuando en puridad el banco fue condenado solidariamente con la promotora al pago de esta última, pero hasta el límite por él garantizado.

El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 216 , 218.1 º, 2 º y 3 º y 456 LEC , sobre la prohibición de introducir hechos y fundamentos nuevos en fase de apelación, alegándose al respecto que la sentencia recurrida apoya su decisión en el mutuo disenso entre el comprador y el vendedor, cuestión nueva en tanto que no suscitada en primera instancia y, por tanto, ajena al objeto del proceso.

El motivo tercero se funda en infracción de los arts. 216 y 218.1 º, 2 º y 3º LEC , por incongruencia omisiva del fallo, al entender la parte recurrente que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre las razones que dicha parte alegó en su escrito de oposición al recurso de apelación de la entidad avalista, referentes a la plena aplicabilidad de la Ley 57/1968 a dicha entidad, las cuales no pueden entenderse desestimadas sin más. En este sentido se afirma que concurren en este caso los requisitos exigidos por dicha ley para hacer responsable a la entidad avalista; en concreto, el incumplimiento del plazo de entrega antes de la fecha límite fijada en el aval al no contar por entonces la vivienda con licencia de primera ocupación.

La entidad avalista recurrida se ha opuesto a los tres motivos, solicitando su desestimación.

En relación con el motivo primero ha alegado, en síntesis, que la sentencia recurrida no es incongruente al apreciar el mutuo disenso, pues ya la sentencia de primera instancia declaró que el contrato se había extinguido por mutuo disenso de las partes compradora y vendedora, una vez que a ninguna de ellas le interesaba la formalización del contrato, tratándose de un pronunciamiento con el que se aquietó la hoy recurrente al no interponer recurso de apelación.

Frente al motivo segundo ha alegado, en síntesis, que ella se opuso a la ejecutividad del aval por no concurrir causa de incumplimiento contractual (la no iniciación de las obras o la falta de entrega de la vivienda), de forma que introdujo los hechos que se han declarado probados, cuya calificación jurídica como mutuo disenso correspondía al tribunal de instancia. Según su tesis, en ningún momento se introdujeron hechos nuevos en apelación ya que la cuestión había quedado resuelta en primera instancia al declararse como hecho probado que el contrato se extinguió por el mutuo desistimiento de las partes, quedando incólume en apelación. Para la entidad recurrida, el retraso de un mes (las obras se acabaron el 25 de junio de 2009) no puede considerarse relevante a la hora de apreciar un incumplimiento del vendedor con efectos resolutorios, y con menos motivo, dadas las circunstancias, cuando resulta que los recurrentes, empleados de la promotora y jefes de obra, tomaron la decisión de no interesar el cumplimiento y ceder o «dar el pase»de sus expectativas sobre la vivienda a un tercero.

Finalmente, en relación con el motivo tercero, se aduce que la sentencia no es incongruente, ya que no tenía que pronunciarse sobre las cuestiones alegadas en la oposición a la apelación una vez que expuso con meridiana claridad que el contrato no se había resuelto por incumplimiento de la parte vendedora sino por mutuo acuerdo de ambas partes, lo que excluía la cobertura del aval, sin perjuicio de que, además, el mero retraso de un mes en la entrega de la vivienda careciera de virtualidad resolutoria.

TERCERO.-Los tres motivos del recurso han de examinarse conjuntamente porque, más allá de los concretos argumentos empleados en el planteamiento de cada uno de ellos, su común denominador o identidad de razón se encuentra en la pretendida incongruencia de la sentencia recurrida, tanto por alterar indebidamente el objeto de debate sin posible contradicción -motivos primero y segundo- como por omitir pronunciamientos necesarios en torno a las verdaderas cuestiones suscitadas -motivo tercero-.

El resultado de este examen conjunto es la desestimación de los tres motivos por las siguientes razones:

1ª) Aunque ciertamente la sentencia recurrida adolece de un error al interpretar el fallo de la sentencia de primera instancia, dando sin más por sentado que esta reconoce a favor de la parte demandante la cantidad total de 73.489,14 euros, cuando en realidad la cantidad es de 39.489,14 euros, a cuyo pago condena a la promotora pero respondiendo solidariamente la avalista hasta el límite de 34.000 euros, tal error carece de relevancia para el pronunciamiento de esta Sala sobre los recursos que debe resolver, y solo tendría alguna trascendencia si, por estimación de otros motivos por infracción procesal o del recurso de casación, esta Sala hubiese de asumir la instancia y modificar el pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

2ª) La incongruencia verdaderamente relevante apreciada por el tribunal sentenciador, directamente relacionada a su vez con la razón causal de fondo de su fallo, es la alteración de la causa de pedir en que incurrió la sentencia de primera instancia al acordar la resolución del contrato por mutuo disenso y no, como se pedía en la demanda, por incumplimiento contractual de la vendedora demandada. Esta incongruencia de la sentencia de primera instancia sí fue alegada por la condemandada-apelante como primer fundamento de su recurso de apelación, y el tribunal de segunda instancia, al apreciarla, no solo no infringió ninguna de las normas que se citan en los motivos por infracción procesal sino que, muy al contrario, aplicó rectamente el párrafo tercero del art. 218.1 LEC en relación con su art. 465.5 y se ajustó a la doctrina de esta Sala al respecto (SSTS 18 de junio de 2013, recurso nº 312/2011 y 18 de mayo de 2012, recurso nº 824/2009 , entre otras), pues es evidente que la demanda, tanto en sus hechos como en sus fundamentos de derecho, tenía como base un incumplimiento de la vendedora- demandada que la sentencia de primera instancia, pese a acabar estimando la demanda, descartó por completo en virtud de la prueba practicada.

3ª) Frente a lo anterior carece de fundamento la alegación de que la sentencia recurrida, al considerar que el contrato de compraventa se extinguió por mutuo disenso, introdujo « hechos y fundamentos de derecho nuevos en fase de apelación» y estimó argumentos que la avalista apelante no había opuesto ni en su contestación a la demanda ni en el juicio. Basta con remitirse al contenido de la sentencia de primera instancia, resumido en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia, para comprobar que fue esa sentencia de primera instancia, y no la codemandada-apelante, ni menos aún el tribunal de segunda instancia, la que, en virtud de la prueba practicada, declaró que lo sucedido entre las partes compradora y vendedora se ajustó no a la versión de los hechos ofrecida en la demanda, sino a la que la parte vendedora opuso en su contestación y, en función de esos hechos probados, descartó que pudieran calificarse de incumplimiento de la vendedora y consideró que el contrato se había extinguido por « la voluntad coincidente de ambas partes de abandonar el contrato», es decir, por « mutuo disenso implícito», aunque no sin antes puntualizar que « verbalmente fue dejado sin efecto el contrato por acuerdo de ambas partes según se evidencia del contenido de su burofax de 1 de abril de 2011». La circunstancia de que, pese a esos hechos probados y a esa calificación jurídica, la sentencia de primera instancia acabara estimando la demanda en contra de las dos demandadas fue una incongruencia oportunamente corregida en apelación por la sentencia ahora impugnada por infracción procesal y no, como pretende la parte recurrente, una incongruencia de la sentencia de apelación, pues la falta de voluntad de cumplir el contrato por parte de los compradores demandantes fue un hecho oportunamente alegado por la parte vendedora y, por tanto, susceptible de prueba, por más que el resultado de esta no satisficiera a la parte demandante ahora recurrente.

4ª) Lo sucedido fue, pues, que la parte ahora recurrente faltó a la verdad en la narración de hechos de su demanda, totalmente desmentidos por la prueba practicada, y ahora pretende vincular a la entidad avalista no a los hechos declarados probados judicialmente, sino a esa narración desmentida por la prueba, fundándose en que la entidad avalista no alegó en su contestación a la demanda los hechos constitutivos del mutuo disenso, algo que, además de ser irrelevante porque el avalista no tiene por qué conocer la totalidad de los episodios de la relación entre comprador y vendedor, tampoco se ajusta a la verdad. Basta con leer la contestación de la entidad avalista a la demanda de la parte hoy recurrente para comprobar que una de sus primeras alegaciones es la de que los compradores « nunca estuvieron interesados en la elevación a público del contrato de compraventa», y a esta alegación siguen otras muchas como la condición de arquitectos técnicos y directores de obra de los demandantes D. Isidoro y D. Nazario en la misma promoción de la vivienda que compraron, la imputabilidad precisamente a ellos de cualquier retraso en la entrega, la finalidad especulativa que los movió a comprar o, por no seguir, los continuos aplazamientos del otorgamiento de escritura solicitados por los demandantes a la promotora con la esperanza de encontrar otro comprador.

5ª) De todo lo anteriormente razonado se sigue que lo alegado en apoyo del motivo tercero carece asimismo de consistencia, porque reprochar al tribunal sentenciador una omisión de pronunciamiento acerca de hechos alegados por la parte hoy recurrente en su oposición al recurso de apelación de la avalista es tanto como desconocer no solo la reiterada doctrina de esta Sala que ante la omisión de pronunciamientos del tribunal sentenciador exige a la parte, antes de interponer recurso extraordinario por infracción procesal, la petición de complemento regulada en el art. 215.2 LEC , para así cumplir el requisito que impone el art. 469.2 de la misma ley , sino también, y sobre todo, que la apreciación por el tribunal sentenciador de una voluntad de los compradores demandantes opuesta a la consumación del contrato descartaba por sí sola que procediera resolverlo por un retraso en la entrega de la vivienda comprada. Si a lo anterior se une que tampoco es cierta esa omisión de la sentencia recurrida, porque basta con leerla para comprobar que al finar de su fundamento jurídico primero, « aunque sea a efectos meramente dialécticos», también trata del retraso en la entrega alegado por la parte hoy recurrente, la inconsistencia de este último motivo, como la del recurso en general, no viene sino a corroborarse.

II. RECURSO DE CASACIÓN

CUARTO.-El único motivo del recurso de casación, formulado por interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta Sala (contenida en las SSTS de 8 de marzo de 2011 y 9 de abril de 2013 ), se funda en infracción, por inaplicación, de los arts. 1, párrafo 2 º, y 3 de la Ley 57/1968 , con el argumento, en síntesis, de que la acción contra la avalista debió ser estimada porque, tal y como aparece configurada por la ley y por la jurisprudencia que la interpreta, se basa en datos objetivos como la entrega del comprador al vendedor de cantidades anticipadas a cuenta del precio y la expiración del plazo de entrega sin que esta se haya realizado, no dependiendo su efectividad de un retraso grave de entidad o efectos resolutorios ni de la frustración de las expectativas del comprador, sino tan solo de la concurrencia de las circunstancias previstas en la propia Ley 57/1968. En suma, en este motivo se sostiene que, con arreglo a la especialidad del derecho que regula el art. 3 de la referida ley , el mero retraso en la entrega, aunque no sea intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que legitima la resolución del comprador y que también ampara la acción contra la entidad avalista. E insistiendo en su tesis contraria a la apreciación de mutuo disenso finaliza su argumentación reiterando que el contrato no se extinguió por acuerdo mutuo de las partes sino por resolución de la parte compradora ante el incumplimiento de la vendedora, pretensión resolutoria que, al no ser aceptada inicialmente por la vendedora, determinó su formulación por vía judicial.

En su escrito de oposición la parte recurrida ha interesado la desestimación del motivo y del recurso al ser la sentencia recurrida conforme con la jurisprudencia de esta Sala contenida en sentencias de 2 de octubre de 1990 , 15 de abril de 1991 y 15 de noviembre de 1999 , según la cual solo cabe exigir responsabilidad a la entidad avalista cuando se haya constatado el incumplimiento generador de aquella, es decir, cuando la obra no se inicie o no se concluya en plazo, pero no en casos como el presente en los que la extinción se produce por mutuo disenso.

QUINTO.-Así planteado, el motivo, y por tanto el recurso, ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1ª) Como ya se ha dicho al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, los hechos probados, incólumes en casación, desmontan por completo la versión ofrecida por los hoy recurrentes en su demanda. No hubo, pues, incumplimiento de la vendedora demandada sino, con una evidencia cegadora, voluntad de los compradores hoy recurrentes de no consumar el contrato de compraventa y tolerancia de la parte vendedora en una prolongada espera de que apareciese otro comprador, como efectivamente así sucedió.

2ª) Así las cosas, pretender que esos hechos probados determinan, pese a todo, la responsabilidad de la entidad avalista frente a los compradores supone forzar el texto del art. 3 de la Ley 57/2968 hasta el punto de desconectar causalmente por completo la «rescisión» a que dicho artículo se refiere de la expiración del plazo a la que también se refiere, cuando claramente se deduce del propio artículo que esa «rescisión» no es sino una resolución del contrato por incumplimiento del vendedor ( SSTS de 5 de mayo de 2014, recurso nº 328/2012 , 20 de enero de 2015, de Pleno, recurso nº 196/2013 , y 30 de abril de 2015, recurso nº 1600/2012 ).

3ª) También constituye jurisprudencia de esta Sala, expresada en esas mismas sentencias, que el rigor de la Ley 57/1968 no ampara pretensiones oportunistas o de mala fe de los compradores que formalmente la invoquen, alegando retrasos irrelevantes en la obtención de la licencia de primera ocupación, para materialmente desvincularse de un contrato que no quieren o no pueden cumplir.

4ª) Finalmente, la circunstancia de que la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2015 (recurso nº 2167/2013 ) haya fijado como doctrina jurisprudencial que la extinción por mutuo disenso de los contratos regidos por la Ley 57/1968 extingue la garantía de las cantidades anticipadas siempre que ese mutuo disenso sea anterior al vencimiento del plazo para la entrega de la vivienda no puede interpretarse a sensu contrariocomo favorable en todo caso a la subsistencia de la garantía cuando el mutuo disenso sea posterior, pues como se explica en la razón 11ª) de su fundamento jurídico tercero, el mutuo disenso posterior que determina la subsistencia de la garantía habrá de ser el motivado por un previo incumplimiento del vendedor y no, como en el presente caso, por una manifiesta voluntad del comprador contraria a la consumación del contrato, es decir, al «buen fin» del contrato. Entenderlo de otra forma sería tanto como dejar al garante al albur de los acuerdos alcanzados entre comprador y vendedor al margen del contrato garantizado y desplazar sobre el garante obligaciones a las que, precisamente por no ser parte en esos acuerdos, es ajeno.

SEXTO.-Desestimados ambos recursos procede, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , imponer las costas a la parte recurrente, que además, conforme al apdo. 9 de la d. adicional 15ª LOPJ , perderá los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1º.- DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓNinterpuestos por los demandantes D. Isidoro , Dª María Dolores , D. Nazario y Dª Casilda contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2013 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada en el recurso de apelación nº 9/2013 .

2º.-E imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Francisco Javier Orduña Moreno. Rafael Saraza Jimena. Pedro Jose Vela Torres. Firmada y rubricada. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.