Sentencia Civil Nº 578/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 278/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00578/2016

Rollo Núm. ............. 278/16.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 1 de Torrijos.-

J. Mod.de Medidas Cont.Núm.......... 631/15.-

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 578

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 278 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 631/15,,en el que han actuado, como apelante Cristina , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fco. Javier López Longobardo y defendido por el Letrado Sr. Ángeles Retamal González; y como apelado Felicisimo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ana Maria López Frías y defendido por el Letrado Sr. Sagrario Vázquez Almoguera.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 7/03/2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Felicisimo contra doña Cristina declaro haber lugar a la modificación de las medidas de pensión de alimentos y régimen de visitas establecidas en la sentencia de divorcia de 1 de a octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Torrijos en el procedimiento de divorcio contencioso nº 795/2011, acordándose en su lugar las siguientes medidas:

- Se mantiene lo dispuesto en la sentencia de divorcio en cuanto al régimen de visitas del padre con sus hijos. Únicamente se modifica en el sentido de añadir que en todo caso, aunque de conformidad a los criterios ya establecidos no le correspondiera tener a los menores en su compañía, el día 19 de marzo el padre podrá recoger a los menores a la salida del colegio si es día lectivo o a las diez de la mañana en el domicilio de la madre si no lo fuera.

El día 20 de marzo, día de cumpleaños del padre, también podrá tener a los menores en su compañía. A tal efecto los menores pernoctarán en su domicilie la noche del 19 al 20 de marzo y si este último día fuera lectivo se encargará el padre de llevar a los menores al colegio por la mañana pudiendo recogerlos nuevamente a la hasta la mañana siguiente en que deberá reintegrarlos en el colegio. Si el día 21 no fuera lectivo deberá entregarlos a las ocho de la tarde del día 20 de marzo en el' domicilio materno si a la madre le correspondiera tener a les menores en su compañía dicho día 21. Sí el día 20 de marzo no fuera lectivo tendrá a los menores en su compañía todo el día 20 hasta la entrega a ocho de la tarde en el domicilio materno si el no fuera lectivo o si así lo fuera hasta la menores por la mañana del día 21 en el colegio.

Igualmente la madre podrá tener a los menores en su compañía en todo caso el día de la madre desde las diez de la mañana, hora en que recogerá a los menores del domicilio paterno hasta el lunes por la mañana, cuando deberá reintegrarlos en el colegio y el día de su cumpleaños desde la salida de los menores del colegio si fuera lectivo o desde las diez de la mañana si no lo fuera, debiendo en este caso recoger1 a los menores en el domicilio paterno. La madre deberá reintegrar a los menores a las ocho de la tarde en el domicilio paterno si el siguiente día al de su cumpleaños no fuera lectivo y le correspondiera al padre o si así le fuera a la mañana siguiente en el colegio.

Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 140 euros mensuales por cada uno de los menores (280 euros en total), cantidad que don Felicisimo deberá abonar a doña Cristina dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Cristina , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por la demandada la sentencia que modifica las medidas acordadas en sentencia de divorcio, alegando como motivo de recurso, el error en la apreciación de la prueba e indebida interpretación del art. 91 del C.c en cuanto a la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al fijar las medidas en relación a hijos menores.

La sentencia de Divorcio de 1 octubre 2013 fijaba como cuantía de alimentos en favor de los hijos menores la cantidad de 190 € mensuales para cada uno, a cargo del padre y pagaderas en la forma que la resolución establece.

A 26-agosto-2014 se presentó por el demandante demanda de modificación de medidas, argumentando que su situación económica había cambiado porque la pensión de jubilación se ha reducido de 1000 € aproximadamente que cobraba a la fecha de sentencia de divorcio a, 450 € (rebaja del 70% a los seis meses de comenzar la prestación), y porque la cuantía que percibía por alquiler de vivienda (860 €) también había tenido que reducirla a 735 €/mes, como consecuencia de la crisis económica.

Además solicitaba que los viajes de entrega y recogida de los menores en las visitas y estancias decretadas en la sentencia, corrieran los gastos a cargo de ambos progenitores, (entre Argés, (domicilio de los menores, y Bargas, domicilio del demandante, aproximadamente 30 km).

La Juez a quo tras examinar y valorar la documentación obrante, da por probado que el demandante, en el momento del acuerdo o medida de alimentos (2013) percibía unos 1.860 € entre prestación por desempleo y alquiler, y en el momento de presentar la demanda (10 meses después), percibía sólo 1.225 €, y acuerda rebajar la pensión alimenticia de los hijos a 140 € al mes para cada uno.

Por el contrario, desestima la petición de repartir los gastos de viaje, que impone sólo al demandante (obligación de recoger y devolver a los hijos menores al domicilio materno) porque considera, de la prueba practicada, que la madre tiene mayores dificultades (horario laboral y falta de medio de transporte propio), para trasladarse de una a otra población.

SEGUNDO:La demandada recurre la primera disposición de la sentencia (disminución de la pensión de alimentos) porque considera que no ha habido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al fijarla.

"Conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ). Ciertamente las pensiones, tanto alimenticias como compensatoria, fijadas en sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba u onus probandi establecido en el vigente artículo 217 de la LEC , que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un acuerdo suscrito en el ámbito de un proceso de separación matrimonial, el artículo 90 del CC establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así pues la modificación de las medidas acordadas, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias:

-.que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias,

-. que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas".

Aritméticamente y acreditado documentalmente, es un hecho que el demandante ha perdido en 12 meses el 35% de sus ingresos. De 1.860 € al mes ha pasado a cobrar 1.225 € al mes.

Aritméticamente es asimismo un hecho que al fijarse la pensión de alimentos, el demandante contribuía a la misma con el 20% aproximadamente de sus ingresos, y que tras la sentencia recurrida contribuye con el 22% de esos ingresos. Es decir, aunque se haya rebajado la cuantía de la pensión, al demandante le es más gravosa que antes.

El argumento de la recurrente es que esa disminución de ingresos era perfectamente previsible cuando se señaló por acuerdo la pensión de alimentos de los hijos en 2013 porque entonces, el demandante ya estaba percibiendo prestación por desempleo, y la disminución de esta prestación está legalmente prevista.

"Expresa la STS de 22 de abril de 1997 : 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC . La S 25 junio 1987 EDJ 1987/195072 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la S 26 enero 1993 EDJ 1993/509 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.....en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 CC las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas SS 25 junio 1987 y 26 enero 1993 . Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el art. 1281 CC .'. Añade la STS de 23 de noviembre de 1998 que 'representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil , siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.'. Y legalmente procede cuando concurren las circunstancias antes especificadas'.

Esto es, a la luz de la legalidad vigente estos acuerdos no tienen carácter vitalicio en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por un nuevo convenio, sin mínimo de seguridad jurídica incide que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la posibilidad de modificación cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en referida situación económica y con rechazo de plano de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y teniendo en cuenta que la situación laboral posterior fue igualmente advertida y por tanto prevista".

La sentencia considera acreditado que, a pesar deque el demandante ya conocía su situación de desempleo cuando pactó las medidas económicas (2013), la reducción de la prestación por desempleo es sustancial (el 55% menos).

"Tomando como precedente la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 15 de mayo de 1995 , ha de entenderse por alteración sustancial cuando 'las bases personales o económicas que sirvieron para articular el sistema de convivencia, relación y asistencia de cada uno de los progenitores entre sí y para con los hijos de la pareja, hayan sufrido un cambio tan relevante y estable que, por afectar de modo sustancial a la justicia, equidad o suficiencia de aquellas medidas, justifiquen su alteración , en más o en menos, o su sustitución por otras de diversa naturaleza'.

En otras palabras, la regla rebus sic estantibus tiene en el proceso matrimonial aplicación a través de la modificación de medidas cuando ha habido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al pactarse o decidirse judicialmente los efectos de la separación o del divorcio de los cónyuges. La adaptación a las nuevas circunstancias se obtiene a través de la acción prevista en los artículos 90 , 91 , 100 y 101 -tendente a modificar o extinguir alguna o todas aquellas medidas- y en su aspecto procesal a través del procedimiento del art. 775 de la LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . Ahora bien, la ley no dice cuándo ha habido un cambio sustancial de las circunstancias, por lo que será la exégesis jurisprudencial la que nos irá dando las pautas a través de las cuales deduciremos los requisitos exigidos para la procedencia de la demanda de modificación y que son:

1.- Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas.

2.- Que la variación o cambio sea sustancial, esto es, que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida".

En este caso, previsiones legales conocidas o no, aparte, no hay duda de que las circunstancias económicas han variado sustancialmente, por lo que procede la desestimación del recurso.

TERCERO:Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso por tratarse de la materia de que se trata

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cristina , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 07/03/2016 , en el procedimiento núm.631/15 de Modificacion de Medidas Supuesto Contencioso, de que dimana este rollo, sin hacer especial imposición de costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 4/11/2016.

La presente concuerda con su original al que me remito. Doy fe.