Sentencia CIVIL Nº 578/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA SENTENCIA: 00578/2017
N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052 N.I.G. 50297 42 1 2016 0019268
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000001 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000738 /2016
Recurrente: Matías , Caridad , Eloisa , Roberto
Procurador: BEATRIZ UTRILLA AZNARAbogado: NATALIA LOU ANDRES
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: MARIA DOLORES SANZ CHANDROAbogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
SENTENCIA nº 578/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE EN FUNCIONES
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
MAGISTRADOS
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO.
Zaragoza a tres de octubre de dos mil diecisiete.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 738/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1/2017, en los que
aparece como parte apelante-demandantes, Matías , Caridad , Eloisa , Roberto , representados por
la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ UTRILLA AZNAR, asistidos por el Abogado Dª NATALIA
LOU ANDRES; y como parte apelada-demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO, asistido por el Abogado Dª MARIA
JOSE COSMEA RODRIGUEZ; siendo Magistrado Ponente la Ilma. Dª CAROLINA MARQUET MARCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 15-11-16 cuya parte dispositiva dice: 'Que apreciando la existencia de la excepción de cosa juzgada no entró a conocer sobre la declaración de nulidad de la cláusula incorporada al contrato celebrada entre D. Matías , D. Roberto , Dª Caridad , y Dª Eloisa y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. sin hacer expresa imposición de las costas por esta acción generadas.

Que estimando la segunda d elas acciones interpuesta por los actores, condeno a la entidad demandada a que restituya a los actores las cantidades abonadas en exceso en virtud de la resolución definitiva del proceso, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia con los oportunos intereses legales. La parte demandada deberá abonar las costas generadas por esta segunda acción.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 22 de septiembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO. - Solicita la parte actora en su demanda la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés introducida en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con BANCO POPULAR en fecha de 10 de febrero de 2006, en la que se fija, trascurridos los 12 primeros meses a interés fijo, un interés variable EURIBOR incrementado en 0,75 %, introduciendo un tipo de interés mínimo al 3%, solicitando, con base en dicha nulidad, la devolución de las cantidades cobradas de manera indebida desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , más los intereses legales y costas.

BANCO POPULAR alega que la nulidad de la cláusula suelo de los préstamos comercializados por dicha entidad ya fue declarada por el TS en Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , existiendo cosa juzgada y carencia sobrevenida de objeto puesto que la cláusula se dejó de aplicar desde el mes de marzo de 2016, considerando improcedente la devolución de las cantidades cobradas antes de dicha fecha conforme a la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 9 de mayo de 2013 La Sentencia dictada en instancia de fecha 15 de noviembre de 2016 , estimó parcialmente la demanda al apreciar la excepción de cosa juzgada formal, condenando a BANCO POPULAR a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013, con condena en costas a la entidad bancaria demandada sólo respecto a las devengadas por la acción de devolución y sin condena en costas por las correspondientes a la acción de nulidad.

Frente a dicha sentencia, la parte actora interpone recurso de apelación en cuanto al pronunciamiento correspondiente a la estimación de la cosa juzgada, solicitando se revoque el mismo y se declare nula la Cláusula Primera, apartado 3.3, todo ello con condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Respecto a la concurrencia de cosa juzgada, según la reciente STS de 6 de junio de 2017, Sección 1 ª, 'como ya hemos declarado en las sentencias 127/2017, de 24 de febrero , y 334/2017, de 25 de mayo , la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C- 381/14 y C-385/14 ) abordó la litispendencia y la prejudicialidad civil entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales. Se trata de instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada ( sentencia de esta sala 150/2011, de 11 de marzo ) y la segunda implica una litispendencia impropia ( sentencia 628/10 de 13 de octubre ).

En su sentencia, el TJUE declaró que las acciones individuales y colectivas tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13.

La sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada . En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que, sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula, extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato o cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas.

De lo expuesto cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts.

15 , 222.3 y 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' Como consecuencia de lo expuesto y siendo enteramente aplicable al supuesto de autos, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 , procediendo, por ello, la estimación del recurso.



TERCERO.- Alcanzada la conclusión de no concurrencia de la excepción de cosa juzgada, hay que estar a lo resuelto recientemente por el TS en Sentencia de fecha 8 de junio de 2017 según la cual 'La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia. El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual. En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que Banco Popular hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013 , no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo'.

En el supuesto de autos, por la parte actora se argumentó, en defensa de la nulidad de la cláusula, que no existió posibilidad alguna de negociación, no se les entregó ningún documento que contuviera oferta vinculante, no se practicaron simulaciones sobre el comportamiento del EURIBOR ante las diferentes circunstancias que pudieran sobrevenir ni se les informó sobre el coste comparativo con otros productos bancarios de la propia entidad que no incluyeran los límites a la variación del tipo de interés pactado. Frente a ello ninguna prueba se ha practicado a instancia de la parte demandada dirigida a acreditar que en el caso concreto concurrían circunstancias que permitían apartarse al juzgador de instancia de la solución alcanzada en la STS 23 de diciembre de 2015 sobre la abusividad y nulidad de la cláusula suelo comercializada por el Banco Popular, por lo que procede declarar la nulidad de la cláusula litigiosa, estimando íntegramente la demanda al acogerse favorablemente todas las pretensiones de la parte actora.



CUARTO.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo respecto al alcance temporal de la devolución de las cantidades cobradas de manera indebida por la entidad bancaria, interín la tramitación y resolución del presente recurso de apelación, el TJUE ha dictado Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de interés mínimo. Siendo aplicable dicha doctrina al presente supuesto, por la Sala se acordó dar traslado a las partes para que informen al respecto, siendo evacuado dicho traslado por la parte demandante quien interesó la condena de la demandada a abonar las cantidades percibidas por la cláusula suelo desde el principio del préstamo y no solamente desde el 9 de mayo de 2013.

Según la STJUE referida, en su epígrafe 72 se establece que 'la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de este tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva.' 74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.' De conformidad a la doctrina expuesta, procede la condena a devolver las cantidades abonadas indebidamente en virtud de la cláusula suelo declarada nula, sin limitación temporal alguna, desde la fecha de la celebración del contrato.



QUINTO.- En cuanto a las costas, respecto a las causadas en primera instancia, hay que estar a la reciente STS 419/2017, de 4 de julio de 2017 , según la cual corresponde su imposición a la entidad bancaria demandada de conformidad a la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

Respecto a las costas causadas en apelación, no procede condena en costas al resultar estimado el recurso.

Vistos los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación;

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto en representación de D. Matías , Dª Caridad , D. Roberto y Dª Eloisa frente a la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zaragoza , que revocamos en el sentido de no estimar la excepción de cosa juzgada procediendo declarar la nulidad de la cláusula impugnada con imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera instancia, señalando que los efectos de dicha declaración de nulidad se producirán desde la fecha de celebración del contrato de préstamo con garantía hipotecaria CONDENANDO a BANCO POPULAR a la devolución de las sumas cobradas de manera indebida desde dicha fecha, sin pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Dése al depósito el destino legal Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.