Sentencia CIVIL Nº 578/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 577/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120168156928
Recurso de apelación 577/2017 -2
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 584/2016
Parte recurrente/Solicitante: Fermina (ocupante)
Procurador/a: Silvia Alejandre Diaz
Abogado/a: Marcos Sanchez Casals
Parte recurrida: BUILDINGCENTER, S.A.U., OCUPANTES IGNORADOS FINCA SITA RONDA
DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 DE SABADELL
Procurador/a: Begoña Callejas Mas
Abogado/a: DAVID PARCERISAS HINOJOSA
SENTENCIA Nº 578/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 11 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 1 de agosto de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 584/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aSilvia Alejandre Diaz, en nombre y representación de Fermina (ocupante) contra Sentencia - 26/01/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Begoña Callejas Mas, en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A.U., siendo también parte OCUPANTES IGNORADOS FINCA SITA DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 DE SABADELL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Vicenç Ruiz Amat en nombre y representación de BUILDINGCENTER SAU contra OCUPANTES IGNORADOS de la vivienda sita en DIRECCION000 NUM000 - NUM001 NUM002 de Sabadell y DÑA. Fermina , quien ha comparecido como demandada: Condeno a la parte demandada a desalojar y poner a disposición de la actora la vivienda descrita anteriormente, bajo apercibimiento de procederse en caso contrario a su lanzamiento el día que venía señalado si la actora lo pidiese; Se imponen al demandado las costas del procedimiento.

Todo ello sin perjuicio de los posibles acuerdos o pactos que puedan alcanzar las partes, entre ellos el de un posible alquiler social.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Isabel Carriedo Mompin .

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de BUILDINGCENTER S.A.U. en su condición de propietaria del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 , de Sabadell.

Interpuesta la demanda contra los ignorados ocupantes de la finca, compareció Dña. Fermina quien se opuso a la demanda alegando que ocupaba la finca de autos, pero afirmando que se trata de una ocupación legítima en virtud de un contrato verbal de arrendamiento.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 26 de enero de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell , que estimó la demanda, declarando haber lugar al desahucio por precario y condenando a la demandada al desalojo de la expresada finca, así como al pago de las costas.

Por la representación procesal de la Sra. Fermina se recurre en apelación, aduciendo infracción de normas y garantías procesales en cuanto al interrogatorio de la demandada, procedimiento de desahucio por entender que existe cuestión compleja y error en la valoración de la prueba en cuanto que la prueba de la existencia de un contrato verbal rebasa los términos del juicio sumario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción de normas y garantías procesales que le han ocasionado indefensión y en la infracción de normas del ordenamiento jurídico por ausencia de Diligencias Finales, como el interrogatorio de la Sra. Fermina , dado que no había otra forma de probar la realidad del contrato de arrendamiento que invoca. Pues bien, el motivo no puede en absoluto prosperar por cuanto encuadradas las diligencias finales reguladas en los artículos 434.2, 435 y 436 LEC entre las facultades judiciales de dirección material del proceso, constituyen probablemente la máxima concesión de la LEC al principio de investigación oficial dentro de un proceso dispositivo, de manera que la vigente LEC, confirmando esa naturaleza, sólo permite su práctica si las partes lo piden (art. 435.1), como regla general, porque el art. 435.2 permite su adopción de oficio excepcionalmente. Su antecedente fueron las diligencias para mejor proveer que la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1881), regulaba en su artículo 340, que son sustituidas por la vigente, con nuevos presupuestos, con el fin de no restar valor a la práctica de la prueba en el acto del juicio, limitando su utilización a razones muy estrictas y graves, evitando, para no vulnerar la igualdad de las partes, reemplazar su actividad por la del Tribunal (EM, XII, 12 y 13).

Por ello, la nueva Ley, al igual que la anterior, considera improcedente cualquier actividad por parte del órgano judicial que pudiera suplir la diligencia o cuidado de las partes, utilizando con moderación tal facultad inquisitiva, porque podría alterar el equilibrio e imparcialidad que debe presidir sus actuaciones, acorde con el principio de 'aportación de partes'. Tales diligencias previas han de ser consideradas como actos de instrucción realizados por decisión del órgano jurisdiccional, en aquellos casos excepcionales que sean precisos para formar su íntima convicción sobre el motivo del proceso. Se comprende que deben tener una calificación muy excepcional y que concurran los requisitos exigidos por la Ley. La facultad de acordar estas diligencias sigue siendo discrecional, pues en ningún lugar se indica que el auto de adopción sea recurrible, y no es un auto definitivo (arts. 206,2, 2ª, II, y 455.1). Así el antecitado art. 435.1 no las permite cuando la parte pudo haberlas propuesto como prueba en tiempo y forma (regla 1ª), ni cuando actuó de manera poco diligente, porque no las propuso por su culpa (regla 2ª). Solo en los cuatro casos siguientes las diligencias finales pueden llevar a actividad probatoria: 1º) Se pueden practicar los medios de prueba que por causas ajenas a la parte que los hubiese propuesto, no se hubiesen practicado (art. 435.1, 2ª); 2º) Se pueden practicar las pruebas pertinentes y útiles que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el art.

286 (art. 435.1, 3ª); 3º) Excepcionalmente, el Tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de pruebas anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos ( art. 435.2); y 4º) Unicamente en un supuesto la LEC impone la práctica de una diligencia final. Es el previsto en el art. 309.2, con ocasión del interrogatorio del representante de una persona jurídica que da razón de quién ha intervenido en los hechos en su nombre.

Este último será interrogado como diligencia final.

En el presente supuesto, la parte demandada en ningún momento solicitó la práctica de diligencias finales y no se aprecia que concurra alguno de los antecitados casos, por lo que ninguna infracción de normas procesales o sustantivas puede imputarse a la sentencia apelada, procediendo la desestimación del motivo.



TERCERO.- Se aduce a continuación que 'en el presente supuesto existe una cuestión compleja cuya decisión precisa de un examen de la validez del título invocado (contrato verbal de arrendamiento) que rebasa los términos del juicio sumario de desahucio por precario'.

En la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal de precario (por el que se ventila la pretensión al efecto, contemplada en su art. 250.1.2º, como se ha dicho) ha perdido el carácter sumario que, en esencia, mantenía como juicio de desahucio en el régimen procesal anterior, pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario tal y como claramente se deriva de su Exposición de Motivos al señalar, que ' (...) la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en los que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad (...)' estimando ' (...) muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad. En la nueva regulación se excluye, pues, el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelve con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada (pues tampoco el art. 447 de dicha Ley no lo incluye expresamente en aquellos juicios cuyas sentencias no producen efectos de cosa juzgada). Esta nueva configuración (no exenta de críticas en la doctrina ya elaborada al respecto) obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada.

La LEC 2000 ha establecido, pues, un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción.

En resumen la principal novedad radica en que se prescinde de la sumariedad y se determina que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC). Es decir, nos hallamos ante un proceso que, a pesar de sustanciarse por los trámites del procedimiento verbal, tiene carácter plenario (art. 447): esto es, en el que ni se limitan de modo alguno las facultades alegatorias y probatorias de las partes, quienes pueden interesar la práctica de cuantos medios consideren oportunos; ni se somete a limitación el conocimiento del juzgador y, por último, en el que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

El motivo ha de ser pues desestimado porque está basado en una obsoleta doctrina sobre la naturaleza del juicio de desahucio por precario y su ámbito de aplicación, que tras la derogación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y la entrada en vigor de la actual de 7 de enero de 2000 no resulta en absoluto aplicable a la acción de desahucio fundada en que el demandado está poseyendo la finca sin ningún título que le ampare y por la mera liberalidad del propietario o titular de los derechos de uso y disfrute sobre la misma.

El conocimiento de la acción para la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por los trámites del juicio declarativo verbal ( art. 250.1.2º LEC) y la eficacia de cosa juzgada que produce la sentencia ( art. 447 LEC), acarrea la consecuencia de que, a diferencia de lo que sucedía con la anterior regulación, actualmente no haya ninguna limitación al conocimiento del juez de cuantas cuestiones puedan plantear las partes en este procedimiento, el cual no tiene ya la naturaleza de un proceso especial y sumario, y no existe restricción alguna para las partes en cuanto a las alegaciones que pueden efectuar, motivos de oposición que pueden aducir o pruebas que pueden practicar.

Esta Sala ya ha declarado en ocasiones anteriores que la jurisprudencia emanada al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 sostenía que para enervar la acción de desahucio por precario bastaba con una mera prueba indiciaria indirecta de una relación jurídica que suponga título de ocupación en tanto en cuanto los estrechos cauces del juicio de desahucio regulado por dicha Ley impedían discutir cuestiones complejas relativas la validez del mismo. Sin embargo la regulación que del desahucio realiza la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil debe conducir a un replanteamiento de la denominada comúnmente en la jurisprudencia cuestión compleja como causa obstativa para estimar una demanda de desahucio. En materia de precario el artículo 250.1.2º establece el cauce del juicio verbal, que es un juicio declarativo ordinario, sin que ningún precepto limite ni las causas de oposición, ni los medios de prueba que se pueden aportar al mismo. Por otro lado, las sentencias que se dicten en los juicios verbales en los que se pretenda la recuperación de una finca urbana cedida en precario no están incluidas en el artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entre las que carecen de efecto de cosa juzgada. Ello es lógico desde el momento en que en el juicio de desahucio por precario, al contrario de lo que ocurría en la legislación anterior, no existe limitación sobre el objeto del proceso ni de los medios de ataque y defensa de las partes, carácter plenario que además razona la Exposición de Motivos de esta Ley Procesal al señalar que: 'En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

La conclusión no puede ser otra que la de que en el actual juicio de desahucio por precario el tribunal puede y debe examinar y pronunciarse sobre la validez y eficacia de los títulos que alegue el demandado por vía de excepción a los solos efectos de resolver la pretensión de recuperación de la finca, sin que sea suficiente, por tanto, la mera prueba indiciaria sobre la existencia de los mismos para que el tribunal rechace la demanda y remita a las partes a otro proceso declarativo ordinario.

En la actualidad no existen las razones que con la vigencia de la LEC de 1881 llevaron a la jurisprudencia a declarar la inadecuación de procedimiento cuando la excepción alegada por el demandado constituía una cuestión que no era posible resolver en el ámbito de un juicio especial, limitado y sumario como el antiguo juicio de desahucio, por lo que no cabe en la actualidad estimar esta alegación.



CUARTO.- En cuanto al régimen jurídico aplicable hemos de comenzar por tomar en consideración la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, que hemos expuesto en muchas resoluciones anteriores y de la que se hace eco la resolución recurrida, conforme a la cual el precario se configura como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y puede tratarse de una posesión sin título (3).

De este modo, la situación de precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello y también cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor.

En este sentido, venimos señalando, siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este sentido conviene traer a colación la STS 581/2017 de 26 de octubre que expresamente establece que ' la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada '.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no discutida la titularidad de la actora respecto de la vivienda litigiosa, no consta una prueba objetiva y concluyente de la demandada, más allá de la mera afirmación de ésta, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento verbal que invoca, no constando ni su fecha de celebración, ni su supuesta duración, ni sus condiciones ni siquiera el supuesto arrendador ni menos el pago de la renta en efectivo.

En consecuencia, en este caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la finca litigiosa, por lo que procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.



QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.



SEXTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la pérdida por la demandada apelante del depósito para recurrir.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación de DÑA. Fermina , SE CONFIRMA la Sentencia de 26 de enero de 2017, dictada en los autos de juicio verbal nº 584/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell , con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido para recurrir por la demandada apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá al rollo, lo pronunciamos, Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :