Sentencia CIVIL Nº 578/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1081/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VPRIEMRA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 .
JUICIO MENORES Nº 148/2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1081/2018.
SENTENCIA Nº 578/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 21 de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de GUARDA,
CUSTODIA Y ALIMENTOS número 148/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Martina , representada en el recurso por la Procuradora Doña
Mª Asunción Bermúdez Castro y defendida por el Letrado Don José Mª Venegas Valero, contra Don Braulio
, representado en el recurso por la Procuradora Doña Mª Isabel Almansa Méndez y defendida por la Letrado
Dª. Sonia Vega García, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandado, contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 en el juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 148/2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Luís Mayor Moya, en nombre y representación de Dª Martina , contra D. Braulio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas paterno- filiales con carácter de definitivas: 1º) Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Valentina , a la madre de ésta, Dª Martina , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) Se acuerda el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en defecto de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en beneficio de la menor, y como criterios mínimos: fines de semana alternos desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas , incluyendo pernocta debiendo reintegrarla en el domicilio de la parte actora a la hora fijada; en los periodos vacacionales (Semana Santa, Verano y Navidad) se establecerá la mitad de los mismos para cada progenitor, siendo para el padre la primera mitad en los años pares y para la madre la primera mitad en los años impares.

3º D. Braulio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a la hija menor, 150 euros mensuales, dentro de los primeros cinco días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorros de la entidad bancaria que a tal efecto señale Dª Martina . Esta cantidad se adaptará anualmente, con fecha uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo similar, público o privado, que en el futuro pudiera asumir sus funciones. En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor, los mismos serán satisfechos al cincuenta por ciento por ambos progenitores, entendiéndose como tales los médicos, farmaceúticos y escolares no cubiertos por la Seguridad Social u organismo público correspondiente.

No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras haberse resuelto sobre la prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor habida durante el matrimonio siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, estableciéndose un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y la cantidad de 150 € mensuales en concepto de pensión alimenticia más la mitad de los gastos extraordinarios, desestimando la petición de adopción de la medida de prohibición de salida del territorio nacional sin autorización por escrito del señor Braulio , o en su defecto, con autorización judicial bajo la siguiente argumentación: " Por otro lado, no ha lugar a adoptar la medida de prohibición de salida del territorio nacional sin autorización por escrito del Sr. Braulio , o en su defecto, con autorización judicial por comprender la custodia la facultad de fijar el domicilio del menor, estableciéndose tan solo con carácter excepcional, en los artículos 103 y 158 del Código Civil , en virtud de la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 9/2002, de 10 diciembre, para evitar el riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, la adopción de las medidas que resulten necesarias, y en particular, las siguientes: 'a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.' En el presente caso, la demandante no se haya llevado a la menor a otro país sin el consentimiento del otro progenitor, habiendo manifestado además en el acto del juicio que ella está de acuerdo en que el Sr. Braulio preste su consentimiento por escrito si decidiera marcharse a vivir a otro lugar en un futuro para mejorar su situación laboral y económica en beneficio de la menor.

De esta forma, establecer la imposición en sentencia de la medida solicitada no hace sino sembrar dudas gratuitamente entre las partes, y ofrecería al progenitor no custodio ciertas expectativas que no tienen el adecuado respaldo legal; como la creencia de que el cambio del domicilio del progenitor custodio junto con la menor encomendada a su custodia puede constituir un ilícito penal, o, al menos, un incumplimiento del régimen de visitas que se hubiere establecido, en tanto no cuente con su consentimiento o, en su defecto, autorización o aprobación judicial. Y es que, en definitiva, cuando el cambio de residencia del menor se produce por la libre decisión del progenitor custodio, el otro no tiene a su alcance otro recurso legal que el de instar la modificación de la guarda y custodia, si considera perjudicial para el interés del menor dicho cambio, o bien solicitar una adecuación del régimen de visitas a la nueva situación (en este sentido, Sentencia de la A.P de Pamplona de 10 de junio de 2014 ). A mayor abundamiento, hay suscritos con Colombia y Suiza acuerdos internacionales sobre sustracción internacional de menores, que garantizan el retorno a nuestro país, ante una eventualidad de traslado ilícito de la menor, esto es incumpliendo las obligaciones sobre ejercicio conjunto de la patria potestad." La denegación de este pronunciamiento es objeto de apelación por el progenitor no custodio invocando la nacionalidad colombiana de la madre de la menor y la ausencia de arraigo en nuestro país lo que, según argumenta, pudiera motivarle abandonar el país con la menor sin que el padre tuviera conocimiento de ello.

Aduce que tal y como manifestó la actora en el acto de la vista estuvo trabajando en Suiza con contrato formal, tiene conocidos, cuenta con vivienda de alquiler y existe un precedente en el tiempo en la conducta de la madre en llevar a su hija fuera de España, lo cual hizo sin consultar al padre y sólo fue ante los trámites a efectuar en la Policía Nacional para expedir el pasaporte de la menor cuando llama al padre para pedir la autorización siendo, en ese momento, cuando le hace partícipe del plan que tiene para su hija consistente en llevársela a Suiza habiendo comprado un billete de avión para la menor y habiendo buscado ya colegio allí. Señala que la decisión en nada afectaría a la relación cotidiana entre los progenitores y la menor sino que prevendría futuras conductas a la vista de su declaración en el acto de la vista y la contundencia de sus manifestaciones, razón por la cual solicita se revoque la sentencia y se acuerde la medida de prohibición de salida del territorio español de la menor sin autorización por escrito del padre y de su madre y en caso de discrepancia, autorización judicial sin imposición de costas. La parte actora apelada se opone al recurso indicando que el hecho de que sea colombiana no implica que de facto haya de marcharse fuera de España siendo incierto que no tenga arraigo en España sino que tiene un hijo de una relación anterior viviendo en España, su madre de nacionalidad también colombiana reside en España y tiene contrato de trabajo en el que presta sus servicios como camarera manteniendo actualmente una relación con un hombre español todo lo cual acredita su arraigo. Argumenta que cuando se fue a Suiza lo hizo por tratar de buscar un sustento económico para su hija la cual permaneció con la abuela materna en España, compartiendo el criterio de la Juez relativo a que por por el solo hecho de tener la guarda y custodia de la menor le faculta para cambiar de domicilio siendo su voluntad permanecer en España, considerando que no es necesario que se fije una prohibición de salida del territorio nacional dado que la madre tiene suficiente arraigo para permanecer en España, razón por la cual solicita la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal se adhiera al recurso de apelación compartiendo la argumentación que en fundamentos sus pretensiones alega el recurrente por lo que interesa la revocación parcial de la sentencia.



SEGUNDO.- Se ha de comenzar señalando que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés del menor sobre cualesquiera otras consideraciones. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Lo primero que debemos dejar sentado, a los efectos de resolver la Litis, es que las cuestiones que afectan a un posible cambio de residencia de la menor son cuestiones que afectan a la patria potestad y deben resolverse conforme a lo dispuesto en el articulo 86 de la Ley Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio (entrada en vigor el 23 de Julio de 2015), que articula un procedimiento unitario, cuyo ámbito de aplicación, se centra en resolver discrepancias en la realización de actos de ejercicio de patria potestad y así el ámbito de aplicación de este expediente de jurisdicción voluntaria viene delimitado por el referido artículo 86 que dispone: '1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor '.

Tal y como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014, que se remite a la de 26 de octubre de 2012 'las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. (...) La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso (actualmente modificado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria), la facultad de decidir al padre o a la madre. Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores'. Pues bien, partiendo de la consideración anterior, que implica que en caso de cambio de residencia de la menor la madre como titular de la guarda y custodia de la menor debe recabar autorización paterna o en su caso, autorización judicial, es lo cierto que el eje de la controversia se centra en resolver el pronunciamiento recurrido que no es otro que la denegación de prohibición de salida del territorio español salvo autorización paterna o en su defecto, autorización judicial y en este sentido, tanto la documental como propio interrogatorio de la parte actora determinan que esta Sala no pueda compartir el criterio sostenido por la Juez a quo pues la madre ha reconocido que es de nacionalidad colombiana, si bien allí únicamente reside su padre con el que tienen poco contacto pues su madre, abuela materna de la menor, reside en España donde igualmente reside un hijo fruto de otra relación. No obstante lo anterior e inclusive el contrato de arrendamiento presentado al folio 21 y el certificado de la Secretaría del C.E.I.P DIRECCION001 de DIRECCION000 a cuyo tenor la menor cursa cuarto de Educación Primaria en el año académico 2013/2014 asistiendo a clases con regularidad, no podemos dejar de obviar que la madre ha reconocido en su interrogatorio que con anterioridad se había trasladado a Suiza, dejando a la menor con la abuela materna, extremo que provocó que el padre procediera a buscarla y la trasladase a DIRECCION002 .

Mientras estaba en Suiza, la intención de la madre, según ha manifestado, llevarse a la menor en dicho país, si bien ha afirmado que contaba con la autorización verbal paterna, no obstante lo cual, en el momento de expedición de los pasaportes el padre cambió de opinión y no pudo proceder al traslado pese a que ya había buscado un colegio en aquel país, en el que no solamente ya ha trabajado sino que tiene conocidos, declarando la madre que estaría dispuesta trasladarse a otro país sino no encontrara una situación laboral estable en España. Hemos de tener en cuenta que la propia madre ha reconocido su firma en el Convenio Regulador de fecha 30 de abril de 2015 que se adjunta al folio 118 y en cuya estipulación cuarta se indica 'En cuanto a las salidas a territorio extranjero de la menor, se prohíbe expresamente la salida de la misma sin que conste autorización expresa y por escrito del padre y de la madre, y en caso de desacuerdo, se precisará autorización judicial para ello' y al minuto 22:30, tras la lectura de la cláusula en cuestión, manifiesta estar conforme con la misma por lo que esta Sala discrepa de la valoración que efectúa la Juez torno a la no necesidad de adoptar la medida solicitada por cuanto que la madre ha declarado que está acuerdo en que el señor Braulio preste su consentimiento si decidiera marcharse a vivir a otro lugar en un futuro para mejorar su situación laboral y económica en beneficio de la menor, acuerdo que deberá constar por escrito, debiendo recabarse el auxilio judicial en caso de discrepancia, entendiendo la Sala que tal medida es necesaria en protección de la menor quien lleva residiendo en España durante todo el tiempo de su vida nacida el NUM000 de 2004, medida amparada en el artículo 158 del Código Civil , por lo que la menor, para salir del territorio español en compañía de su madre, precisará de la aquiescencia paterna emitida en forma fehaciente o, en su defecto, de la necesaria autorización judicial, porque el hecho de que tenga un cierto arraigo en España la señora Martina , no impide que en un futuro pueda salir de España en compañía de la menor y decidir no regresar o reintegrar a la menor al padre respecto del cual se ha establecido un derecho de visitas de fines de semana alternos de sábado a domingo cumpliéndose en función de las preferencias de la menor, quien atendiendo a su edad cronológica, en ocasiones, desea permanecer con sus amigos más que con el padre extremo que éste entiende y cede en beneficio de la misma pero, en todo caso, tal medida se muestra acertada en cuanto prudente y aseguradora de la patria potestad compartida que se establece en la resolución de instancia por parte de ambos progenitores.

Lógicamente si la oposición del padre se mostrara contraria a los intereses del menor, la madre siempre tiene la posibilidad de acudir al órgano judicial en solicitud de tal autorización, debiendo ser el órgano judicial quien valore y pondere en ese momento todas las circunstancias concurrentes, entre ellas la conducta seguida por la madre o el padre y el riesgo que pudiera representar la salida de España del menor en cuanto a su regreso, resolución judicial en la que ha de primar en todo caso el interés de los menores, consagrado por el art. 2 de la LOPJM, para lo cual debe alejarse de fórmulas genéricas y absolutistas y analizar en cada caso concreto, en el bien entendido de disconformidad entre los progenitores, la viabilidad de la pretensión que al efecto se pudiera interesar, debiendo entenderse, como antes se puso de manifiesto, que en la medida que supone afectación de intereses de menores no está sujetado este Tribunal al principio dispositivo y de rogación, debiendo traer a colación que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, teniendo presente en todo caso que la cuestión de salida del territorio español de la menor es una cuestión afectante a la patria potestad que, en este caso es compartida, incluida en el seno de lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil razones que determinan que deba revocarse el particular objeto de recurso en los términos que se establecerán en el fallo de la presente resolución.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, estimando en parte el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguna de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Braulio frente a la Sentencia dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 148/14 a que este rollo de apelación civil se refiere y en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de establecer la prohibición de salida del territorio nacional de la menor Valentina , salvo autorización expresa y por escrito de ambos progenitores o en su defecto, preceptivamente, la autorización judicial, librándose al efecto los despachos oportunos, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.