Sentencia CIVIL Nº 578/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 211/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000211/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000173/2014
SENTENCIA Nº 578/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 173/2014, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por DOÑA Mariana y DON Nicolas , habiendo intervenido en la alzada en su condición
de recurrentes, representados por el Procurador Sr. DIEZ SAURA y dirigidos por el Letrado Sr. MAZA RUIZ, y
como parte apelada DOÑA Montserrat , representada por el Procurador Sr. GIMÉNEZ VIUDES y dirigida por
la Letrada Sra. ALINA PETCU.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 25 de enero de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demandada interpuesta por D. Nicolas y DÑA. Mariana representados por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO DIEZ SAURA contra DÑA. Montserrat representada por el Procurador de los Tribunales D. VICENTE GIMENEZ VIUDES, y en lógica consecuencia, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de todos los pedimentos contra ella deducidos. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 211/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de octubre de 2019 a las 9 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda deducida en solicitud de que ' se dicte sentencia en cuya virtud: a) se declare la nulidad de pleno derecho del testamento otorgado por DÑA. Sara en fecha 19 de abril de 2011: b) que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la eficacia del testamento anterior que fue otorgado por la señora Sara , ello no al deberse considerar revocado válidamente. Todo ello al entender dicha parte que al tiempo de otorgarse el testamento abierto de fecha 19 de abril de 2011, en la persona de DÑA.

Sara no concurrían los requisitos de capacidad exigidos para ello en virtud de lo prevenido en los artículos 663.2 º, 687 y 696 del Código Civil ' (FD 1º).

La parte demandante, disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio, interpone recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba y reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia y estimatoria de sus pretensiones y, en todo caso, que no le sean impuestas las costas por existir dudas de hecho o de derecho.

La demandada se opone al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la demanda razonando que ' no existen pruebas concluyentes sobre la falta de capacidad de la testadora en el momento del otorgamiento del testamento impugnado, lo que requiere la jurisprudencia que en materia de testamentos viene sosteniendo de manera reiterada la aplicación del principio 'favor testamenti' como concreción del principio de conservación de los contratos o negocios jurídicos, ( SSTS de pleno de 15 de enero de 2013 y STS núm. 435/2015 de 10 de septiembre ), ello por los siguientes motivos: Primero, no era el primer testamento que otorgaba la causante, (documento número 1 de la contestación de la demanda), es más, lo hizo en testamento abierto en tres ocasiones coincidiendo al menos en las dos últimos ocasiones con eventos importantes en su vida, concretamente el testamento que otorgó en 1992 coincidió con una operación médica que se iba a realizar y este último ante el fallecimiento de una familiar cercana con la que guarda una relación muy estrecha, habiéndose manifestado en este sentido la señora Montserrat , versión que no resultó contradicha por ningún otro medio probatorio, y de la que se sigue para este juzgador que la mencionada testadora no era ajena al mecanismo testatorio y a su trascendencia lo que hace más complicada la posibilidad de captar la voluntad de la misma, máxime si atendemos a la forma del testamento elegido ante notario, que debería revisar la capacidad y circunstancias concurrentes en la otorgante.

Segundo, por la parte actora se intenta acreditar la falta de capacidad de DÑA. Sara en esencia alegando que la misma se hallaba albergue de sus facultades y que ello se puede corroborar de la documentación médica unida al proceso, concretamente del resumen del historial neurológico de la otorgante que realizó el doctor Juan Carlos para la Diligencias Preliminares 2316/2011, (documento número 3 de la demanda), del historial clínico de la misma que se unió al proceso previo requerimiento de este juzgado y sobre todo y principalmente con apoyo en el informe pericial realizado por el doctor D. Abel , (documento número 4 de la demanda). Pues bien, de los mencionados medios de prueba no puede alcanzarse, en parecer de este juzgador, las consecuencias pretendidas por la parte demandante, ello porque al informe pericial realizado por el señor Abel no puede acogerse sin más atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, dado que de una parte no reconoció, ni conocía siquiera a DÑA. Sara realizando sus conclusiones con la documentación médica, lo que como ya se expuso más arriba el Tribunal Supremo consideraba que hacía desmerecer en mucho las conclusiones consignadas en el mismo. Sin perjuicio de lo cual, hemos de tener en cuenta que además por el doctor Juan Carlos , que fue quien hizo un resumen del historial clínico de la señora Montserrat , si que se explicó que si bien él no podía dar datos concretos del estado de la paciente, dado que el era el jefe del servicio en ese momento pero la testadora no era su paciente, de manera que sería su médico quien mejor podría explicar su estado real. Si que aclaró algunas cuestiones importantes, de las que se infiere, al contrario de lo que pretende la parte actora, que en la otorgante si que concurría suficiente capacidad para otorgar testamento. Así el mismo matizó que en el servicio que el dirigía, cuando se pone por los médicos que es autosuficiente para las ABVD, esto presupone que el paciente puede realizar la 'actividades básicas de la vida diaria', mientras que cuando tenían mermada su capacidad para entender y querer actos de carácter más complejo en la historia clínica se hacía constar que la misma tendría afectadas las capacidades instrumentales algo que no consta en la historia. Debiéndose matizar que además el mencionado doctor, que si depuso en el acto de juicio, expuso que en su experiencia que en principio y salvo excepciones una persona con un grado de deterioro cognitivo leve como el que tenía la paciente, dado que en toda la información médica unida a la causa se califica con este grado la dolencia que tenía la paciente, (véanse los documentos 3 de la demanda, 2 de la contestación y el historial clínico remitido por el Hospital de Torrevieja en sus dos últimas páginas), sería capaz de entender y querer habiéndose matizado que incluso con un deterioro de grado moderado dichas facultades seguirían existiendo si bien podría darse en algún caso alternancia entre periodos de lucidez y periodos en que no se hallase ninguna o fuera parcial. Debiéndose matizar en último término, que en la propias documentación médica, (documento número 3 de la demanda), se hace constar que la propia paciente 'refiere' algunos síntomas propios del deterioro cognitivo que padecía como son los olvidos, siendo harto importante esta mención dado que el señor Juan Carlos explicó que cuando se usa dicha expresión se debe presuponer que el médico que la visitó recibió la información e impresión diagnóstica de la propia paciente, lo que ahonda en la tesis que la misma debía de tener suficiente juicio en ese momento.

Tercero, debiéndose unir a todo lo anterior que en el acto de juicio la demandada la señora Montserrat manifestó que su tía tenía las capacidades bien hasta los últimos quince días de vida, que fue cuando perdió dicha capacidad. Debiéndose considerar que esta afirmación se refuerza de una manera muy importante por la declaración que hizo el notario autorizante del testamento, (documento número 2 de la demanda), en la que expuso que 'tiene, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para otorgar testamento abierto, el cual redacto a continuación conforme a las instrucciones recibidas verbalmente de la testadora', lo que sin duda cobra una mayor fuerza si como en el caso ocurría, y así lo manifestó la demandada, el notario conocía a la testadora '.

Los ahora apelantes se oponen a dicho razonamiento diciendo que en el primer informe médico de 24 de febrero de 2010 se hace ya referencia a un deterioro lento y progresivo de la memoria, así como que el 14 de abril de 2010 le fue diagnosticado un deterioro cognitivo leve de etiología vascular, habiendo ocultado la demandada al notario autorizante la existencia de dichos informes, indicando también que tanto el perito de parte como el médico emisor del informe manifestaron que la testadora no estaba en condiciones de firmar.

La Sala, al tenor de la prueba practicada, da por reproducidos los acertados razonamientos del Juzgador de instancia, al no haber quedado demostrada la incapacidad de la testadora en la fecha en la que otorgó el testamento impugnado.

Efectivamente, como también se dice en la sentencia apelada y señalábamos en nuestra sentencia 254/18 de 25 de mayo, es doctrina jurisprudencial reiterada que la capacidad, tanto para testar como para donar, se presume mientras no se pruebe lo contrario. Así, la STS de 26 de abril de 2008: 'La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad ... y que '.

También nos recuerda la STS de 10 de noviembre 2005 que 'la incapacidad no puede ser presumida, como exigen los principios constitucionales de libertad personal y libre desarrollo de la personalidad, sino que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( sentencias de 10 de abril de 1987, 18 de marzo de 1988, 19 de febrero de 1996 y 19 de noviembre de 2004). Como dice la sentencia de 28 de junio de 1990, 'la capacidad mental se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario, requiriéndose en consecuencia una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa - sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 1986, 10 de abril de 1987, 26 de septiembre de 1988, 20 de febrero de 1989, entre otras-, por lo que no es posible que la referida presunción legal y jurisprudencial pueda ser destruida mediante otra presunción de las llamadas 'de hombre' ('presumptio hominis' o 'presumptio facti'), contempladas en el artículo 1253 del Código Civil, como aquí pretende la recurrente'.

En definitiva, corresponde a la parte que alega la incapacidad la carga de probarla, esto es, de destruir la presunción 'iuris tantum' de capacidad. Y, además, debe probarse cumplidamente que dicha incapacidad existía en el momento preciso del otorgamiento de la escritura de donación o del testamento.

En el caso enjuiciado la parte actora fundamenta su impugnación testamentaria en los docs. 3 y 4 de la demanda, el primero se trata de un informe aparentemente realizado por el doctor Juan Carlos , pero que luego resultó en la vista que no era así, pues él se limitó a autorizar la salida de los datos clínicos de la testadora, no siendo él quien estudió a la paciente; además, al contrario de lo que se dice en el recurso, no es cierto que aquél afirmase la incapacidad de la fallecida DOÑA Sara para testar, sino que se limitó a realizar diversas consideraciones en orden al deterioro cognitivo leve que le fue diagnosticado a aquélla, que además de no ser más que meras especulaciones, en ningún caso permiten alcanzar la conclusión pretendida en la demanda.

Respecto al documento 4 señala el juzgador a quo, en el '' informe médico elaborado por D. Abel en fecha 24 de agosto de 2013, ...se hace constar por el mismo que 'se realiza un estudio de la documentación aportada' al haber fallecido la paciente con anterioridad a su elaboración, y concluye lo siguiente 'que en la fecha en la que se firmó el testamento notarial de 19 de abril de 2011 doña Sara no estaba en condiciones de entender lo que en el se firmó, por las propias ausencias de memoria y fallos de comprensión que motivaban su patología de base más teniendo en cuenta que estaríamos hablando de una patología evolutiva que ya en el año 2010 se valoró como leve, evolucionando hasta la moderada y teniendo en cuenta su fallecimiento poco tiempo después, pudiendo haber sido el contenido del propio testamento previamente informado por un tercero ''. Igualmente, se hace referencia en la sentencia al ' historial clínico aportado a la causa por el Hospital Universitario de Torrevieja a requerimiento de este juzgado en fecha 16 de noviembre de 2015 , en que dejando a un lado su amplio historial patológico en el departamento de oncología y neumología, únicamente se pueden encontrar dos entradas relativas a neurología: 1ª) Fecha 24/02/2010, en que se hace constar 'que acude a nuestro servicio derivada de AP por deterioro lento y progresivo de la memoria de aproximadamente 1 año de evolución. Según comenta el familiar que acompaña a la paciente, presenta olvidos frecuentes, confunde los nombres de las personas y las cosas, ha tenido dos episodios de desorientación, de vez en cuando alteración de conducta, no tiene alucinaciones. Es autosuficiente para todas las ABVD; 2ª) Fecha 14/04/2010, en que se hace constar 'la paciente refiere que sigue con problemas de pérdida de memoria especialmente de la memoria reciente. Es completamente autónoma para todas la ABVD. RM cerebral: no ha sido informado aunque de manera orientativa observo signos de leucoaraiosis de grado moderado a severo y atrofia cerebral difusa'.

Este segundo documento (4 de la demanda) no fue ratificado en la vista ni su autor se sometió a las preguntas de las partes, pero además sus conclusiones están realizadas en base a referencias clínicas de terceros, lo que impide dar a sus conclusiones la relevancia anulatoria pretendida, en particular porque de dichas referencias no resulta otra cosa que un diagnostico de 'deterioro cognitivo leve'(tal y como se expresa en la documental obrante a los folios 89 y siguientes, consistente en Historial Clínico de la fallecida), lo que exigía demostrar de modo concluyente e inequívoco que el mismo era incapacitante o limitativo de la voluntad de la testadora, lo que no apreció el Notario autorizante y tampoco ha percibido directamente el único facultativo que declaró en el juicio.

Por todo procede desestimar el recurso presentado, confirmando la sentencia apelada.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Respecto a las costas de la primera instancia pretenden los recurrentes su no imposición alegando 'dudas de hecho y de derecho' que no explicita.

Como refleja la sentencia de esta Sala, de 4 de Noviembre de 2014, la STS de 10 diciembre 2010 decía que ' el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 - en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas - y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ).Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532 / 2005, 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971 / 2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

Consiguientemente, el sistema general de imposición de costas previsto en el artículo 394 LEC se basa de forma fundamental en el principio del vencimiento objetivo, si bien se establece como pauta limitativa que afecta al principio del vencimiento, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del citado precepto tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y específicas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

En el caso de las dudas de derecho, se debe tener particularmente en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, pudiendo apreciarse las dudas cuando sea contradictoria ( SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012; y SSAP de Valencia nº 297/2010, de 14 de mayo -rollo nº 186/2010). También se ha aceptado que el carácter dudoso venga determinado 'por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión o por los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o de líneas de interpretación o criterios jurisprudenciales que dificultan el encaje entre los hechos y el derecho' ( SAP de Baleares -Sección 3ª- nº 253/2013, de 14 de junio, rollo nº 102/2013)'.

En el caso enjuiciado, como ha quedado expuesto, no se enuncian las dudas jurídicas concretas que oponen los recurrentes y, respecto de las fácticas, la mera presentación de un informe pericial de parte meramente especulativo no es suficiente para considerar que aquéllas existían con la trascendencia suficiente para evitar, en el caso dado de una sentencia desestimatoria, la imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Mariana y DON Nicolas contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2016 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 173/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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