Sentencia CIVIL Nº 578/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 361/2018 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120178052459

Recurso de apelación 361/2018 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 660/2017

Parte recurrente/Solicitante: Jesús María, Emma

Procurador/a: Carmen Fontova Miquel, Carmen Fontova Miquel

Abogado/a: Lluis Angel Zapater Zapater

Parte recurrida: IBERCAJA BANCO, S.A.U.

Procurador/a: Francesc Ruiz Castel

Abogado/a: LLUIS TREPAT CARBONELL

SENTENCIA Nº 578/2019

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistrados/das:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 9 de diciembre de 2019

Ponente: Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de mayo de 2018 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario nº 660/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carmen Fontova Miquel, en nombre y representación de Jesús María y Emma contra la Sentencia de fecha 19/03/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Francesc Ruiz Castel, en nombre y representación de Ibercaja Banco, S.A.U.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO parcialmentela demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz en nombre y representación de Ibercaja Banco, SAU, con los efectos siguientes:

-DECLARO la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la entidad Ibercaja Banco SAU (como prestamista) y por D. Jesús María y D.ª Emma (como prestatarios) en escritura pública de 16 de mayo de 2002 y su vencimiento anticipado.

-CONDENO a los demandados D. Jesús María y D.ª Emma a abonar de forma conjunta y solidaria a la actora la cantidad de 46.312,02 €, así como los intereses moratorios pactados en el contrato que se devenguen desde la reclamación judicial y hasta la fecha de esta resolución, y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

Todo ello sin perjuicio del derecho de la entidad demandante de ejercitar su derecho real de hipoteca en el correspondiente procedimiento ejecutivo.

Se condena a los demandados D. Jesús María y D.ª Emma al pago de las costascausadas en este procedimiento. [...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/12/2019.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso ambos demandados reiterando, como cuestión previa, la falta de competencia del juzgado dado que, conforme a lo previsto en el art. 769.4 de la LEC, el juzgado competente para conocer de las demandas por clausuras abusivas es el Juzgado de Primera instancia nº6 de LLeida, puesto que en el contrato aportado como documento nº1 de la demanda constan varias cláusulas abusivas.

La cuestión fue resuelta en primera instancia en el auto de 19-3-2018, sobre el que nada aducen los recurrentes para rebatir sus razonamientos. Hay que tener en cuenta que no estamos ante un supuesto de acción individual de declaración de nulidad de cláusulas contractuales sino que el pleito se inicia porque la entidad bancaria interpone demanda de juicio ordinario ejercitando acción de resolución del contrato y vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por incumplimiento contractual, y de reclamación de cantidades adeudadas. En esta situación, no siendo objeto de controversia la condición de consumidores de los demandados, hay que admitir igualmente la competencia objetiva del juzgado de primera instancia que conoce de la demanda de juicio ordinario para analizar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales a las que aluden los demandados en su contestación, sin que para ello sea preciso formular reconvención (como pretende la parte actora al oponerse al recurso), debiendo estar a la doctrina jurisprudencial sobre la materia que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, recogida, entre otras muchas, en la STJUE de 26 de enero de 2107 (asunto C-421/134) y reiterada más recientemente en la STJUE, Gran Sala, de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados, C-70/17 y C-179/17), indicando en la primera de ellas que:

'40Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (véase, en particular, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 22 y jurisprudencia citada).

41Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C- 169/14, EU:C:2014:2099 , apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartados 53 y 55).

42Según reiterada jurisprudencia, esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615 , apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 54).

43En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derechonecesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58)'.

En este sentido, compartimos el criterio seguido en la SAP de Girona, sec, 2ª,de 11 de abril (nº 149/2019) que ante un supuesto similar que nos ocupa rechaza las alegaciones de la parte actora que planteaba recurso al haber apreciado la sentencia de primera instancia, de oficio, la nulidad por abusiva de alguna cláusula contractual, argumentando la entidad bancaria apelante que se había incurrido en incongruencia y que no era posible apreciar la nulidad de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario porque no habían sustentado su demanda puesto que había ejercitado una acción de incumplimiento contractual con base legal, pretendiendo las consecuencias previstas 'ex lege', frente a dicho incumplimiento. El recurso se desestima argumentando que: '... el TJUE se ha pronunciado en diversas ocasiones durante los últimos años sobre los poderes de oficio del juez civil en procesos seguidos en materia de derecho de consumo, como en la sentencia de 14 de marzo de 2013 ; y lo ha hecho postulando la necesidad de una flexibilización de algunos rigorismos de nuestro proceso civil e imponiendo una acentuación de los poderes de oficio del juez.

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De modo que de su jurisprudencia se desprende que el ámbito de los poderes de oficio del juez civil en el enjuiciamiento de cuestiones relacionadas con la Directiva comunitaria 93/13 no supone una práctica derogación del principio dispositivo sino exclusivamente el reconocimiento al juez de la facultad de pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones relevantes para la suerte de la pretensión ejercitada frente al consumidor.

Ello se traduce en que si el consumidor es parte demandada en un proceso en el que se ha ejercitado una pretensión dimanante de un contrato de consumo, el juzgador tiene la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de todas aquellas estipulaciones relevantes desde la perspectiva de la acción ejercitada por el predisponente, con la posibilidad incluso, de desestimar su pretensión.

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TERCERO .- Frente a eventuales alegaciones de incongruencia, el control de oficio por parte de los órganos jurisdiccionales de las cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores y usuarios obtiene apoyo en la Jurisprudencia del TJUE, según la cual, el Juez puede abordar de oficio las consecuencias o efectos de la declaración de nulidad de estas cláusulas, aunque no medie denuncia de la parte afectada, siempre que ello no cause indefensión alguna a las partes.

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En este sentido, como nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 : 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Marcos ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

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La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '..dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin ala utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores..'.

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2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez - aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Ruben Roman - apartado 4)'.

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También la STJUE de 21 de diciembre de 2016, cláusula suelo, equipara el examen de las cláusulas abusivas para los consumidores con las cuestiones de orden público...'.

En consecuencia, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos no cabe apreciar la falta de competencia objetiva y territorial que denuncian los apelantes.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia da respuesta a las alegaciones de la parte demandada atendiendo a los términos en que quedaron fijados en la audiencia previa los hechos controvertidos, analizando en consecuencia la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula suelo, y también, de oficio, dela cláusula de intereses moratorios. Sobre tales pronunciamientos nada alega la parte apelante en su recurso por lo que han devenido firmes, por consentidos, sin que proceda efectuar en esta alzada ningún pronunciamiento al respecto, siendo de aplicación lo previsto en los arts. 207-4, 456 y 465-4 de la LEC, y en la STS nº576/2018, de 17 de octubre de 2018 en cuanto al efecto positivo y negativo de la cosa juzgada, en consonancia con la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

No se pronuncia en cambio la sentencia de primera instancia sobre otras dos clausulas a las que también se referían los demandados en su contestación calificándolas de abusivas, cuales son la relativa al IRPH (clausula tres bis) y la de gastos a cargo del deudor (clausula quinta), por lo que procede analizarlas en esta alzada.

En cuanto a la primera, necesariamente hemos de remitirnos a la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre de 2017 (nº 669/2017), en la que se analizan en profundidad este tipo de cláusulas, en concreto, una cláusula de interés variable, con índice de referencia IRPH Entidades y, como sustitutivo, el IRPH Cajas, incluidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en el año 2007. Al resolver el segundo motivo de casación esta STS nº669/2017 se refiere a los préstamos bancarios a tipo variable y a los tipos de referencia, indicando la normativa aplicable cuando el prestatario es consumidor, analizando a continuación el tipo de referencia IRPH, su origen y evolución (Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto), abordando seguidamente (F.D. Sexto) el control de transparencia de la cláusula de interés variable referenciada al IRPH, refiriéndose al control de legalidad en cuanto a la forma de determinar este índice, control éste que corresponde efectuar a la Administración púbica y no a los tribunales de justicia, de modo que éstos últimos únicamente pueden controlar que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente, examinando a continuación la cláusula litigiosa. Argumenta al respecto:

' SEXTO.- Control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH.

1.- Como hemos visto, el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: '(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo'.

3.- Como reconoce la propia sentencia recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH - Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio ).

5.- Analizada bajo este prisma la cláusula tercera bis del contrato objeto de litigio, se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH - Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión, como también afirma la sentencia recurrida.

6.- En cuanto al control de transparencia, postulado por el demandante y realizado por la sentencia recurrida, se dice que el mismo obligaba a la prestamista a: (i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado. Como veremos a continuación, estos requerimientos no eran exigibles.

En la antes citada sentencia 367/2017, de 8 de junio , así como en la 593/2017, de 7 de noviembre , definimos el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, al decir: '4.- [..a]demás del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

'5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

7.- En las sentencias del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , y 171/2017, de 9 de marzo (esta última, ya con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14 ), nos hemos referido a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. Y concluíamos en la segunda de las resoluciones pactadas:

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

8.- En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia ( IRPH -Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa:

'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito'.

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado'.

10.- La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH , pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH . Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor...'.

El TJUE ha insistido en que el momento al que debe referirse el control es el de la celebración del contrato. Así, en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16 (caso Andriciuc ) dijo:

'53 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13 , la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando 'en el momento de la celebración del mismo' todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C- 348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada).

'54 De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato'.

Además, la Audiencia Provincial tampoco tiene en cuenta otra circunstancia, y es que los diferenciales tenían una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial.

También resulta arriesgado afirmar que el IRPH resulta en todo caso más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en 2006 por un periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24 años que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la Audiencia acaba haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general de la contratación porque el precio resultante sea más o menos elevado, lo que no es admisible.

11.- El estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional Primera I- 2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo. Circunstancias ambas que se dan en el caso.

Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.

12.- No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.

Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH , el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH , puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más.

13.- Subyace bajo la argumentación del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH , lo que por definición es imposible. Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.

En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH , que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.

Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.

Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%. Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios. De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor...'.

En el presente caso se cuestiona la clausula tres bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 16 de mayo de 2002 referida al interés variable -IRPH-Cajas-, cuya redacción viene a ser muy similar a las analizadas en esta STS nº669/2017, de 14 de diciembre, apreciando en nuestro caso que sí supera el control de inclusión en tanto que está redactada de manera clara y comprensible, y permite a los prestatarios conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. Y en cuanto al control de transparencia, debe hacerse desde la perspectiva de si el consumidor era consciente de que la cláusula de interés variable configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba, atendiendo -como dice la STS 669/2017- a lo que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, por lo que teniendo en cuenta el carácter esencial de la propia cláusula bien puede afirmarse que los prestatarios eran conscientes de que el contrato de crédito que estaba suscribiendo tenía un interés variable, y que éste se calculaba a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España, más un diferencial, según cada una de las fases pactadas, sin que se aprecie por tanto nulidad por falta de transparencia, siendo perfectamente extrapolable a nuestro caso la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo.

TERCERO.-La cláusula 5ª se refiere a los Gastos a cargo de la parte prestataria, estableciendo que serán de cuenta de la prestataria todos los gastos que a continuación de especifican, salvo lo que por Ley imperativa correspondan a Ibercaja, indicando a continuación, en síntesis,a) los de tasación y valoración del inmueble; b) los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación, subsanación o cancelación de la hipoteca; c) todos los impuestos, contribuciones y tasas legamente exigibles por la Administración estatal, autonómica o local, que graven o en lo sucesivo puedan gravar la operación de préstamo o el derecho real de garantía de hipoteca d) los de tramitación de las escrituras en el Registro de la Propiedad y oficina liquidadora de impuestos, que serán efectuados por un gestor administrativo aceptado por la Caja; e) los gastos derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como el seguro de daños; f) los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la prestataria, incluidos los honorarios de abogado y derechos de procurador aunque su intervención no venga exigida por la Ley; f) cualquier otro gasto que corresponda a la prestación efectiva de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la Caja, dirigida a la concesión o administración del préstamo.

En primer lugar hay que rechazar las alegaciones de la parte actora cuando aduce alega al oponerse al recurso que no está reclamando en su demanda ninguna cantidad por este concepto y que por tanto la declaración de nulidad no produciría efecto alguno en este procedimiento.

La STJUE, Sala 1ª, de 26 de enero de 2017( C-421/2014) ha reiterado su doctrina sobre esta cuestión y en los apartados 68 a 70 indica que el juez está obligado a analizar el eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario aunque el prestamista no la hubiera aplicado en la práctica por no haber impagado el deudor las cuotas hipotecarias, pudiendo el juez nacional apreciar la existencia de la cláusula y tenerla por no puesta. Lo anterior es igualmente predicable en el supuesto que nos ocupa en relación con la cláusula de gastos a cargo del prestatario pues el hecho de que la parte actora no reclame ninguna suma por estos conceptos y de que la parte demandada indicara en la audiencia previa que no reclama el débito de estas cantidades, no impide el examen del eventual carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

En lo que se refiere a este tipo de cláusulas resulta muy clarificadora la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 23 de enero de 2019, nº47/2019 , cuyos criterios reitera la reciente STS de 16 de octubre de 2019, nº546/2019, argumentando ésta última que: '... en función de la fecha del contrato (2 de mayo de 2001), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas , entre las cuales, la 22 ['La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)'], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU.

3.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado).

Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

En el presente caso no consta la existencia de ninguna negociación real y efectiva en lo que se refiere a los gastos, y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo la carga de la prueba corresponde al empresario, señalando al respecto la STS de 13-6-18: ' Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'

Por tanto, la cláusula es nula por contravenir el artículo 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos, y el artículo 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones. En consecuencia lo procedente es declarar la nulidad de la cláusula quinta, sin que ello comporte ningún otro pronunciamiento puesto que, como ya se ha dicho, la parte demandada manifestó en la audiencia previa que no reclama ninguna cantidad por estas cláusulas cuya abusividad aduce.

CUARTO.-En cuanto al fondo de la cuestión debatida, alegan ambos apelantes que la cláusula IV del contrato -cesión del contrato- vulnera derechos de esta parte al hacerle renunciar al derecho de retracto que se regula en el art. 1.592 CC. Añaden que la vivienda ha sido vendida, mediante la gestión de créditos bancarios, a una empresa, Cabot Credit Management, que mantiene muy buena relación con la demandante. En segundo lugar, puntualizan que esta parte se encuentra en situación de especial vulnerabilidad y que tiene derecho a acogerse a las medidas previstas en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo

Finalmente también alegan que la sentencia recurrida produce indefensión a esta parte, en base a la interpretación del art. 695-4 de la LEC y sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014, y por la falta de garantías para ejercer sus derechos, conforme a la previsión del art. 695-4 de la LEC

Comenzando por esta última alegación procede reiterar lo expuesto inicialmente en el sentido que no estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria ( arts. 681 y siguientes LEC) sino ante un juicio ordinario, en el que se ejercita acción de resolución por incumplimiento contractual y vencimiento anticipado del contrato, ex arts. 1.124 y 1.129 CC, careciendo por tanto de relevancia las referencias de los apelantes a los preceptos previstos para el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En cuanto al derecho de retracto y la situación de especial vulnerabilidad las alegaciones de los apelantes son reiteración literal de las que hicieron valer en su escrito de contestación a la demanda, y han obtenido extensa y razonada respuesta en la sentencia de primera instancia, descartando (en cuanto a la primera alegación, clausula cuarta) que se haya procedido a la transmisión del crédito, y en cuanto a la segunda -situación de especial vulnerabilidad- se expone con total claridad que no concurre el presupuesto inicial puesto que no se ha acordado la adjudicación de la finca a la entidad acreedora, indicando que, no obstante, los demandados podrán reiterar su petición en caso de que llegase a producirse tal adjudicación.

Los apelantes se limitan a dar por reproducidas las alegaciones vertidas en su contestación a la demanda, sin explicar los motivos por los que se interpone recurso de apelación ( art. 458 de la LEC) y sin concretar en modo alguno cual son los vicios que se imputan a la resolución recurrida o las razones de su disconformidad con la decisión adoptada en la instancia. No se cita norma material o procesal que pudiera haber sido infringida, ni se denuncia un eventual error en la valoración de la prueba practicada. No se esgrime, en definitiva, alegación alguna propiamente dicha pues no puede considerarse como tal la simple remisión a las alegaciones vertidas en primera instancia, y menos cuando en la sentencia se descarta la concurrencia del presupuesto básico en que los demandados sustentan su derecho de retracto. Lo mismo cabe decir, incluso con mayor razón, en relación con la situación de especial vulnerabilidad puesto que en la audiencia previa la propia parte demandada manifestó que hará valer dicha situación en fase de ejecución de sentencia, señalando a preguntas del juzgador que se reservaba sus alegaciones para la fase de ejecución, por lo que ningún sentido tiene su invocación en esta alzada.

QUINTO.-Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( arts. 398-2 de la LEC).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María y DÑA. Emma contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Lleida en autos de procedimiento ordinario nº660/2017, en el único sentido de declarar la nulidad, por abusiva, de la Cláusula quinta -gastos a cargo de la prestataria- del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes.

CONFIRMAMOSlos demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.