Sentencia CIVIL Nº 578/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 400/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0011541
Recurso de Apelación 400/2018
Autos Nº: 1481/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION002
Apelante- demandado: Santos
Procurador: JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN
Apelada-demandante: Virtudes
Procuradora: MARIA DEL MAR SANCHEZ LOPEZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de medidas, seguidos, bajo el nº 1481/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de
DIRECCION002 , entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Santos , representado por el Procurador Don JOSE MANUEL
SEGOVIA GALAN .
De la otra, como apelada-demandante Doña Virtudes , representada por la Procuradora Doña MARIA
DEL MAR SANCHEZ LOPEZ.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION002 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimo en parte la demanda y reconvención presentadas recíprocamente por Dª Virtudes (demandante- reconvenida) representada por la Procuradora Sra. Sánchez y D. Santos (demandado- Reconviniente) representado por el procurador Sr. Segovia con intervención del Ministerio Fiscal.

Se modifica la sentencia y el acuerdo II del convenio regulador de 26 de mayo de 2006 Acuerdo la siguiente medida: El régimen de visitas entre padre e hijo será el que ambos fijen de común acuerdo.

Se desestiman las demás peticiones de las partes.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Santos , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Virtudes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se estimen las pretensiones y en concreto refiere en la reconvención el ejercicio de la patria potestad se atribuya al padre en cuanto a la elección del centro escolar, actividades y campamentos y a la disminución de los alimentos a 500 euros al mes y se alega entre otras razones que ha sufrido reducción de ingresos y recuerda que ha de contribuir a la manutención de sus hijos pequeños, y señala que la madre recibe ingresos superiores a los del padre .

Por su parte doña Virtudes pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la única pretensión es económica y recuerda que no ha probado la realidad de sus ingresos y señala que los hijos apenas acuden a casa de su padre debida a la mala relación con la pareja de éste y añade que percibe otros ingresos que no indica y concluye que en la falta de veracidad de su alegación .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que el interesado paga 2500 euros de alquiler, que tiene unos 200.000 euros de fondos que avaló a su suegro y que compró junto a su mujer una propiedad en DIRECCION003 .



SEGUNDO.- Se pretende la reducción de los alimentos y que se acuerde el ejercicio conjunto de la patria potestad.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión de alimentos y ejercicio de la patria potestad, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 26 de mayo de 2006 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes en 24 de abril de 2006 y que fijó una pensión alimenticia de 1540 euros mensuales para los 2 hijos disponiendo que esa cantidad correspondía ' al 50 % de los gastos que requiere la manutención y alimentación de sus hijos, por lo tanto se pacta este importe inicial , considerando el salario de ambos cónyuges.' Y se añadía 'Respecto a los gastos extraordinarios de los hijos, considerándose tales, gastos médicos, actividades culturales y las de otros estudios especiales, serán cubiertos por los cónyuges al 50 %.

Con relación a los gastos extraordinarios, tanto educacionales, como médicos o de otra índole, tendrán que ser aceptados y formados por ambos cónyuges , sirviendo la comunicación mediante correo electrónico como medio apto para comunicar la aceptación.

Tendrán especial atención las necesidades especiales de los gastos médicos y educacionales de Arsenio , que en la actualidad vienen produciéndose y que, considerando la evolución positiva que ha tenido gracias a estos refuerzos educacionales, los cónyuges se comprometen a respetar y posibilitar económicamente cualquier procedimiento educacional o médico propuesto por cualquiera de ellos siempre que éste sea razonable'.

Hay que decir en primer lugar que no cabe ya examinar la cuestión relativa al ejercicio de la patria potestad del hijo pequeño Balbino , para otorgársela al padre como el insta, por cuanto como nacido el NUM000 de 2000 el mismo cuenta ya con 18 años de edad , lo que determina la carencia sobrevenida de objeto e impide resolver sobre ello.

Y , con relación a la pensión de alimentos, es lo cierto que no existen cambios esenciales acreditados , transcurridos más de 12 años desde aquel entonces, por cuanto en modo alguno la Sala puede establecer y llevar a cabo una comparación esencial - para poder determinar la existencia de la menor capacidad económica del obligado al pago - entre los recursos , ingresos o remuneraciones percibidas por el interesado en el año 2006, cuando se firmó el convenio regulador - sobre lo que no existe no ya el mínimo rastro probatorio sino incluso la más elemental alegación solvente y rigurosa - y las rentas, sueldos o ganancias actuales del recurrente.

Tal carencia y omisión - incumpliendo así las exigencias del artículo 217 de la LEC.., - determinaría ya el rechazo de la pretensión modificatoria que se articula pero es que además , el actor indica en el escrito de reconvención que tiene ingresos de unos 4500 euros mensuales, y en los tres últimos meses que son de poco más de 3000 euros al mes para a continuación reseñar ingresos inferiores, cuando lo cierto y verdad es que la prueba documental incorporada a los autos en modo alguno refrenda tales contradictorias alegaciones.

En efecto , únicamente consta que el demandante percibe prestación por desempleo en septiembre, diciembre de 2016 por importe de 1265,32 euros ,- apareciendo que es dado de alta en el SPEE en 16 de diciembre de 2015 y causando baja el 9 de marzo de 2017- constando también su declaración fiscal del IVA del año 2016.

Pero es que en dicha anualidad se acredita que tuvo unas retribuciones de 170.100 euros con una retención de 58,650,48 euros , de la empresa DIRECCION000 52400 euros , de DIRECCION001 40500 euros con una retención de 2835 euros , como subsidio de desempleo 17.379,66 euros con una retención de 1521,43 euros y unos gastos deducibles de 956,32 euros, de rendimientos de actividades profesionales 3000 euros y retención de 210 euros y de Promotora General de Revistas 500 euros con una retención de 35 euros, constando en ese mismo año saldos en cuentas de 12000 euros, 40,77 euros, 3972,28 euros, 28000 euros.

Los ingresos del año 2015 se cifraron en 179514,66 euros con una retención de 64805,83 euros y unos gastos deducibles de 2633,27 euros y de la empresa DIRECCION000 3467,32 euros, constando en este caso como saldos en cuentas bancarias 3207,32 euros .

Tales son los datos económicos de los dos últimos años apareciendo probado también que la última empresa empleadora - no existiendo prueba del anterior empleador sobre este extremo- indemniza al interesado según es de ver en el documento incorporado al procedimiento y consistente en el Decreto dictado en el Juzgado de lo social de Madrid nº 28 en el que se dispone y reseña el saldo y finiquito de la empresa DIRECCION000 respecto del empleado ahora recurrente cifrado en un total de 163849,52 euros, no debiendo olvidar que pese a aquellas situaciones económicas se producen reclamaciones judiciales de los alimentos .

De esta forma ninguna prueba cabal y rigurosa sobre la efectiva y real y sustancial disminución de ingresos se ha practicado constando que el ahora apelante - y la pareja con la que convive -abonan un importe del alquiler de 2450 euros al mes , lo que sin duda evidencia mayor capacidad económica que la alegada, no pudiendo atender las manifestaciones relativas al nacimiento de nuevos hijos por cuanto carecemos de datos sobre los recursos y disponibilidades económicas de la madre de éstos.

Cierto que los ingresos de la madre en el año 2016, perfectamente determinados, son elevados y se cifran 357.658,64 euros con retenciones de 146548,91 euros y gastos deducibles de 2775,12 euros con nóminas de 11596,41 euros mensuales, debiendo recordar también que la misma cubre la necesidad de alojamiento de los hijos con la vivienda que le fue adjudicada en la liquidación del haber ganancial, con la que también asumió como pasivo la hipoteca que gravaba el inmueble. Pero lo fundamental , en todo caso, es que no es este el procedimiento para determinar la proporcionalidad de los alimentos fijados en convenio regulador - donde ya las partes en atención a las circunstancias concurrentes fijaron aquellos importes, conforme a las previsiones del artículo 1255 y ss del CC - debiendo limitarse el objeto de estos autos a verificar la existencia o no de cambios esenciales en la situación económica del padre ( que por lo expuesto no se ha probado ) , de la madre -lo que ni siquiera se alega mínimamente- o en las necesidades económicas de los hijos , si articuladas formalmente pero carentes del mínimo refrendo probatorio.

Por todo cuanto se ha expuesto no procede sino confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Santos contra la Sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2017 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION002 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1481/16, entre dicho litigante y Doña Virtudes , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0400-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe