Sentencia CIVIL Nº 578/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 87/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0824542120188183033
Recurso de apelación 87/2020 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 512/2018
Parte recurrente/Solicitante: Petra
Procurador/a: RUBEN FRANQUET MARTIN
Abogado/a: Eva Blanco Aymerich
Parte recurrida: Marino
Procurador/a: ELADIO ROBERTO OLIVO LUJAN
Abogado/a: JORGE MOSQUEIRA RICALDE
SENTENCIA Nº 578/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 18 de septiembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de enero de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 512/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador RUBEN FRANQUET MARTIN, en nombre y representación de Petra contra la Sentencia de fecha 02/10/2019 y en el que consta como parte apelada oponente el Procurador ELADIO ROBERTO OLIVO LUJAN, en nombre y representación de Marino , ycon interención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Desestimo la demanda interpuesta por la parte actora y absuelvo a la parte demandada, manteniendo las medidas definitivas que fueron acordadas en la sentencia n°128/15 de fecha 17 de julio de 2015, dictada en sede del procedimiento de guarda y 'custodia menores 962/2014, en lo que se refiere al hijo común Jose María , especialmente el régimen de visitas establecido a favor del padre consistente en: Se establece un régimen de visitas a favor del Sr. Marino que se llevará a cabo en el Punto de Encuentro (PEF) más próximo al domicilio de la Sra. Petra , de dos horas diarias en semanas alternativas, según disponibilidad del centro, siendo dichas visitas supervisadas por los técnicos de dicho REF, quienes informaran periódicamente a este Juzgado del resultado de dichas visitas. Ello sin perjuicio de una posible ampliación en caso de que así sea considerado por las circunstancias y previo informe semestral de los profesionales que asistan en la visitas. Librese al efecto los oportunos oficios al referido Punto de encuentro para que se hacia efectivo el régimen de visitas acordado en la presente resolución, e informen periódicamente a este Juzgado del resultado de las visitas supervisadas ciue han sido acordadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/09/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,
PRIMERO.- La parte apelante denuncia error valorativo de la prueba e incorrecta aplicación de los arts. 236.8, 236.9 , 236.10 y 236.11 del Código Civil de Catalunya ( CCC). Insiste la Sra. Petra en su inicial pretensión de privación de la potestad parental paterna o , subsidiariamente se acuerde la suspensión de las visitas y se decrete el ejercicio exclusivo de la potestad por la madre.



SEGUNDO.- Hemos declarado en la reciente sentencia de fecha 22 de junio de 2019, Rollo 1019/2019 ' Como ya se ha señalado en resoluciones anteriores de esta Sala, sentencias de fechas 21-4-2016, 21-2-2017 y 15-12-2017, entre otras,...' el artículo 236-2 del CC dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario.

La doctrina del Tribunal Supremo se contiene entre otras en las siguientes sentencias: Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

Sentencia de 10-2-2012, (ROJ: STS 625/2012) que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.' Sentencia de 6-6-2014 (ROJ: STS 2131/2014 ) que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'.

Sentencia de 13-1-2017 ROJ:STS 13/2017- ECLI:ES:TS:2017:13 que dice que 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestades una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestades conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al CCC. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no se ha pronunciado sobre la privación de la potestad.

Esta Sala ha hecho referencia a la consideración primordial del interés del menor ( art. 211-6 CCC) en esta materia haciendo hincapié o poniendo el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño o niña, o lo que es lo mismo, ha venido entendiendo que procede adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.

( Sentencias de esta Sala de 29-1-2014 -ECLI:ES:APB:2014: 1514-, 15-5-2014 -APB: 2014:5315- y 27-11-2014 -APB: 2014:13826-). Y que se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que debe ejercerse personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

En sentencia de 7-7-2016 ROJ: SAP B 7651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7651 hemos dicho que 'el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole. Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental... La sola dejación o abandono de las vistas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos'.

El interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (articulo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideración primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que 'Los términos 'protección' y 'cuidado' (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad' y en el apartado 72 que 'El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros'.



TERCERO.- Compartimos en este caso de forma íntegra la valoración de la prueba practicada en el procedimiento que ha realizado la sentencia de primer grado. Y no apreciamos infracción por lo tanto de la normativa de aplicación y de la jurisprudencia que la interpreta.

No hay prueba suficiente de la dejación de funciones paternas únicamente debida al demandado. Como la sentencia expone la alta conflictivad entre ambos se mantiene igual que en 2015 y no hay prueba en autos de que el demandado esté o haya estado en ignorado paradero como se afirma por la Sra. Petra . Por otra parte el hecho de que la Sra. Petra haya mantenido durante estos años un comportamiento idéntico respecto de la otra hija común, de 13 años en 2015 y por lo tanto mayor de edad ahora, y el dato tambien de que no haya instado el cumplimiento forzoso del régimen de visitas por parte del padre antes de iniciar este procedimiento declarativo, debilita su petición principal que solo cabe en situaciones graves y cumplidamente acreditadas.

En cuanto al ejercicio exclusivo, no hay prueba en autos del presupuesto que justificaría , en interes del hijo adoptar esta medida. No se ha acreditado en la instancia la dificultad en la obtención de documentación o en la realización de trámites administrativos relativos al hijo común ni la pasividad paterna en los trámites que se alegan.

En cuanto al régimen de visitas, es cierto que el padre no lo ha pedido pero tampoco la madre ha instado del juzgado la ejecución de la sentencia de 2015 por lo que antes de decretar la suspensión de una medida establecida en interés del hijo debe quedar cumplidamente acreditada la imposibilidad de su cumplimiento o la imposibilidad de su ejecución a la vista de la situación emocional o evolutiva del menor, lo que no se ha acreditado en este procedimiento. Por esta razón no vamos a acordar en este momento su suspensión , sin perjuicio de lo que pueda acontecer más adelante si se acredita que el interés del hijo lo hace inconveniente.



TERCERO.- Dada la resolución que se adopta no se imponen las costas de la apelación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación deducido por Petra contra la sentencia de fecha 2.10.2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD)en autos de Modificación medidas supuesto contencioso 512/2018 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).