Sentencia CIVIL Nº 578/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 388/2020 de 30 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00578/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0007662
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001510 /2018
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Araceli
Procurador: CARINA ZUBELDIA BLEIN
Abogado: RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 578/20
En Pontevedra, a treinta de octubre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001510 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2020, en los que aparece
como parte apelante CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE VICENTE GIL
TRANCHEZ, asistido por el Abogado Dª. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada Dª Araceli
, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. CARINA ZUBELDIA BLEIN, asistida por el Abogado D.
RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha7-5-20 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO sustancialmente la demanda presentada contra CAIXABANK y en su virtud: 1.- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario relativa a los gastos a cargo del prestatario y acuerdo su eliminación del contrato.

2.- Condeno a la entidad demandada al pago de la mitad de los gastos de gestoría y el íntegro importe de los de Registro, 196,07 euros en total, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de su abono hasta la presente sentencia, y desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Todo ello con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por CAIXABANK SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por Caixabank SA., se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario n° 1510/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Vigo, que en tanto declaró la nulidad de la cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la actora el 30-12-1999, y ordenó la devolución de la mitad de los gastos de gestoría y la totalidad de los de Registro de la Propiedad, sin embargo, no estimó la prescripción.

Argumenta a su favor que la acción está prescrita en los términos del art. 1964 del CC, por lo que, habiéndose abonado las cantidades en 1999, a la fecha de interposición de la demanda el 5 de junio de 2018, la acción ya no estaba viva. También alega la improcedencia de la imposición de costas en el caso de estimación parcial.

A dicho recurso se ha opuesto la actora, Dª Araceli , alegando que la acción es imprescriptible y que era procedente la imposición de costas por la estimación sustancial.



SEGUNDO. - De la prescripción. - No obstante haberse opuesto la entidad apelante a la reclamación de la parte actora alegando expresamente la PRESCRIPCIÓN de la acción, la Sentencia de instancia entiende que: 'En este caso la acción ejercitada en la demanda no es la de anulabilidad por concurrencia de un vicio del consentimiento, sino la acción individual de nulidad de una condición general de la contratación por falta de transparencia y abusividad ( artículos 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) y, es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno Derecho no está sometida a plazo de prescripción ni de caducidad.

El artículo 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que esta acción no está sujeta a un plazo de prescripción. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por dicha Ley, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la misma, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, del artículo 1301 del Código Civil . Se trata de una nulidad parcial de una categoría distinta de las clásicas nulidades totales o absolutas y nulidades relativas o anulabilidades, no sujeta al plazo específico del artículo 1301 CC , previsto para una clase de nulidad que no es la derivada del Derecho de consumo, y que por no preverse en el artículo 19 de la LCGC plazo de prescripción para esta acción, ha de sujetarse al plazo general de 15 años. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 de julio de 2014 , señala: '.... Aunque los artículos 8 y 9 de la LCGC remitan a las normas generales de la nulidad contractual, parece que tal remisión no puede hacerse en su totalidad. Las normas generales sobre nulidad contractual parten de la base, en el caso de la nulidad absoluta, de que la acción es imprescriptible y para ella existe una legitimación de cualquier interesado, sin necesidad de que haya sido parte en el contrato -ver por todas STS 06-09-2006 -'.

Este tribunal en relación con la prescripción de la pretensión resarcitoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos ha señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2019, rollo n° 22/19, lo siguiente: "Por lo que atañe a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, aunque la doctrina no es unánime, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la STS 24 de febrero de 1964 razonaba: 'Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el par. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción'.

37.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC , el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.

38.- Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC para las acciones personales, esto es, quince años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación' (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre ).

39.- La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.

40.- Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

41.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

43.- Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas.' El Tribunal de Justicia en su reciente SS de 16 de julio pasado recuerda que, como declaró recientemente (sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C 699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC, véase el CP n.º 86/20) la Directiva no se opone a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comience a correr ni su duración imposibiliten en la práctica o dificulten excesivamente el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar esa restitución .

En la cuestión prejudicial se preguntaba si la Directiva se oponía a la jurisprudencia nacional según la cual el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva está sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación española, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.

El Tribunal de Justicia considera que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad, ambos principios de orden público comunitario.

También pone de relieve, como estimó en sentencias anteriores, que plazos de prescripción de tres o de dos años eran conformes con el principio de efectividad, por lo que, sin perjuicio de la apreciación del Juez de Mallorca (que formuló la Cuestión), no parece que el plazo de prescripción de cinco años del Código Civil español imposibilite en la práctica o dificulte excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva.

En la precitada cuestión, también se planteaban dudas en relación al dies a quo, en particular sobre si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, la jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

El Tribunal de Justicia indica que ese plazo parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo que debe comprobar el Juez . Pero a la vez, como ya había declarado antes y recientemente ( sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C 699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC), el Tribunal de Justicia señala que debe tenerse en cuenta que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva. Particularmente declara: «4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución» .

Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, y entiende que ' dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados ...

conformes con el principio de efectividad', nada habría pues que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 CC.

El fundamento de la declaración que acabamos de transcribir se encuentra en lo que añade a continuación, interpretado a sensu contrario: «L a aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica».

Por tanto, concluimos con que se excluye como díes a quo el de la celebración de la firma del contrato, si es que con ello se puede vulnerar el principio de efectividad.

Ahora bien, no obstante, el TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta y en particular que 'la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41 ).' Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer ' imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos'. La idea del Tribunal apunta a que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a una excesiva dificultad en la reclamación.



TERCERO.- Dies a quo.- Pero el problema es determinar el momento en que empieza a correr el plazo, máxime cuando no disponemos en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutorias que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación. Debe armonizarse con aquella legislación especial protectora de los consumidores en la que el legislador introduce especialidades conducentes a un tratamiento específico a su inferioridad de condiciones, con la finalidad de restablecer la igualdad de posiciones y con el principio de primacía del derecho comunitario, formando parte de dichas fuentes del derecho, pero a la vez con el de seguridad jurídica.

Hemos de partir pues, de la inteligencia de las premisas exigidas por la STJUE que comentamos, es decir, que no se incurra a la hora de establecer el díes a quo respecto de la prescripción de la acción para la reclamación de cantidades derivada de la cláusula abusiva de gastos en: -excesiva dificultad -imposibilidad práctica La situación se agrava si consideramos que el TS no se ha pronunciado sobre la cuestión, las posturas en las Audiencias provinciales y en la doctrina, es un hecho notorio, no son coincidentes.

El TJUE, desde su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C94/17, nos recuerda que es el TS quien debe ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional respecto de la doctrina comunitaria: «No puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro -como es el Tribunal Supremo- estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales». Doctrina que el TJUE reitera en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17.

Pues bien, el TS interpreta el art. 1969 C.c en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario, no solo que jurídicamente sea posible reclamar, sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar porque 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.' Existe consenso en que el referido precepto acoge el principio de la actio nata, esto es, el de que no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes. Así en la STS núm. 350/2020, de 24 de junio, al interpretar este precepto, declara: 'Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur (la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir) ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.' Por tanto, y por una parte, es claro que el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato (lo excluye el TJUE) sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución, pero además es necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Pero la posibilidad de ejercicio que menciona el artículo 1.969 C.c. es la 'posibilidad legal' o 'posibilidad objetiva', de manera tal que una imposibilidad puramente subjetiva no es tomada en consideración, ni por ella queda impedido el comienzo de la prescripción. Al ser así resulta que son irrelevantes para el ejercicio de la acción: 1) la imposibilidad material en que una persona se encuentra para ejercitar una acción, sea por hallarse ausente, incomunicado o físicamente imposibilitado para dirigirse contra el demandado; 2) el desconocimiento del titular del derecho respecto a la posibilidad de ejercicio; son excepcionales los casos en que el inicio del plazo de prescripción se coloca en el conocimiento del hecho o de la situación que genera la acción ( artículo 1.968 C.c.); y, 3) el impedimento debido a fuerza mayor.

Como vemos, la situación está lejos de ser clara en nuestro derecho, máxime si descendemos al caso concreto que nos ocupa.

De un lado, si consideramos que la acción para reclamar solo nace a raíz de que se declara la nulidad de la cláusula (conocimiento objetivo, desde luego), como quiera que esta es imprescriptible, podría sostenerse que, de facto, se estaría haciendo imprescriptible la acción de los efectos restitutorios, ítem más, que como quiera que los intereses de la cantidad a devolver se computan desde que se hicieron los pagos, podría resultar que lo debido por el concepto de intereses supera al principal.

Por otro lado, si partimos del hecho del conocimiento del prestatario para fijar el díes a quo, como quiera que se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, con lo cual se generaría una evidente inseguridad jurídica, pero a la vez acogerse eventualmente a la tesis de la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 (que declaró la nulidad de la cláusula gastos impuesta al consumidor indiscriminadamente, o al menos desde la publicación de esta el 21-1-2016), no está tampoco exento de riesgos. Lo mismo cabe decir de la posibilidad de entender el dies a quo desde cuando se fijó doctrina armonizadora sobre restitución a nivel nacional tras la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, el 23 de enero de 2019 para computar a partir de entonces los 5 años.

En ambos casos podría objetarse obviamente, que las Sentencias de los Tribunales no crean ex novo derechos sino que reconocen o declaran derechos previamente existentes, careciendo del efecto que con esta segunda opción apuntada se le atribuye (vid. STJE13/12/2018, asunto C-385/17). Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.6 C.c., la jurisprudencia no es fuente del Derecho sino que solamente tiene una función de complemento del ordenamiento jurídico, precisamente, a través de la interpretación y aplicación de las que verdaderamente lo son. Esto es, se atribuiría a la Jurisprudencia una función 'positiva' que no tiene atribuida en el derecho nacional.

Al mismo tiempo, cabe también objetar -como en el de la tesis del cómputo del dies a quo desde la declaración de nulidad de la cláusula, pero en sentido inverso- que la acción de nulidad que es imprescriptible en nuestro derecho, se convertiría ' de facto' en prescriptible, puesto que a nadie interesaría una declaración de nulidad que no llevase consigo la restitución por efecto de la prescripción.

Partiendo de lo anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, a falta de interpretación jurisprudencial definitiva sobre la cuestión, resulta que habiéndose presentado la demanda en 2018, la acción no estaría prescrita - una vez descartada la idea de que se compute el plazo desde la celebración del contrato, incluso de su consumación - bien consideremos, que siendo la acción de nulidad de la cláusula imprescriptible el dies a quo se compute desde la declaración de nulidad de la cláusula de gastos; o bien, si considerásemos que el plazo de 5 años ex art. 1964 CC ha de contarse desde que el consumidor conoció el criterio del Tribunal Supremo sobre los conceptos y porcentajes que podía reclamarle a los Bancos tras la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, de 23 de enero de 2019, su publicación el 21 de febrero siguiente, o cuando pronunció sobre los efectos la nulidad de la cláusula gastos en sentencia de 23 de diciembre de 2015 publicada el 21 de enero siguiente.

El motivo de recurso decae.



CUARTO. - Costas. - En materia de nulidad de la cláusula de gastos hemos venido entendiendo de forma constante por esta sala de apelación que las dudas jurisprudenciales en su interpretación justificaban la no imposición de costas. Las dudas de derecho la ejemplificábamos con la invocación de la STS 148/2018, de 15.3, que puso fin a los vaivenes jurisprudenciales respecto de la nulidad de una estipulación que imponga al prestatario el pago de los impuestos derivados del contrato, y de las SSTS 46/19, 47/19, 48/19, y 49/19 sobre la distribución del pago de los gastos notariales, que fijaron jurisprudencia definitiva sobre la cuestión.

También observábamos que respecto de la declaración de nulidad de otras estipulaciones sobre gastos (en materia de gestoría o tasación, por ejemplo) no existía todavía pronunciamiento del TS, y esta propia sala de apelación ha variado de criterio al compás de aquellos vaivenes jurisprudenciales respecto de otros gastos.

La reciente SS del TJUE de 16 de julio de 2020 en los los apartados 98 y 99 ha entendido respecto de las costas procesales en procedimientos del tipo que nos ocupa que en cuanto al régimen legal de distribución de las costas en el marco de las acciones de nulidad de las cláusulas abusivas, la sentencia dispone que la aplicación del art. 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

Se somete al TJUE mediante la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, la cuestión acerca de si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

Y en el apartado 98 razona: En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

De esta forma concluye que: el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Es decir, la mera estimación parcial, si fuera el caso, que es la invocada por la parte apelante para que no proceda la imposición de costas conforme a nuestra norma procesal, es rechazada por el TJUE para no imponer las costas a la parte demandada, atendiendo al principio de efectividad, pues en otro caso se establecería en contra del consumidor un obstáculo disuasorio para el ejercicio de su derecho. Y la base esencial de la declaración que acabamos de transcribir se encuentra en el razonamiento siguiente: dado que la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar; condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69 Además, teniendo en cuenta lo razonado por el TJUE, y resultando el núcleo de su decisión el principio comunitario de efectividad, hemos de traer a colación los argumentos y razonamientos establecidos por el TS en su sentencia de Pleno de 4 de julio de 2017, n° 419/2017, en la que concluye, en un proceso relativo a la nulidad de la conocida como cláusula suelo, lo siguiente: Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Es decir, en esta concreta materia, el principio de efectividad del derecho comunitario, que no puede amparar un efecto disuasorio inverso, sino el que promueve la Directiva 93/13/CEE, tiene también su incidencia en materia de costas que, de no ser impuestas conforme al criterio del vencimiento objetivo en el sentido interpretado ahora por el TJUE que no se opone a una restitución parcial de cantidades, supondría un obstáculo a la aplicación de dicho principio.

Y precisamente tales consideraciones se realizaban, aunque en relación con la cláusula suelo, en el marco de la excepción al vencimiento objetivo ante la existencia de serias dudas de derecho, pero entendemos que también son para tomar en consideración al momento de interpretar en estos supuestos si se ha producido el vencimiento que justifica la imposición, cuando menos en lo sustancial, para que este pronunciamiento no resulte contrario al principio de efectividad antes aludido.

Como dijimos, la norma general en la imposición de costas es el principio de vencimiento, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Así las cosas, la demanda ha de considerarse estimada a los efectos que venimos explicando y con ello la imposición de costas de primera instancia.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Caixabank SA., representado por el Procurador D.

José Vicente Gil Tránchez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario n° 1510/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Vigo, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

Francisco Javier Valdés Garrido; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y; D. Jacinto José Pérez Benítez.