Sentencia Civil Nº 579/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 236/2003 de 10 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 579 / 03

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez.

Magistrado: Dña. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: D. Javier Gil muñoz

En la Ciudad de Elche, a diez de Diciembre de dos mil tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de Menor Cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja ( Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Diez Saura y dirigida por el Letrado Sr Sánchez Butrón; y del recurso formulado por Mercantil Sierra Toledana, S.L., representada por la Procuradora Sra García Mora y con la dirección del Letrado Sr Gómez Aldeguer, y como parte apelada D Mariano , representado por el procurador Sr Castaño García,, con la dirección del Letrado Sr Zaragoza Zaragoza, y D Marcos , representado por el Procurador Sr. Castaño López y dirigido por el Letrado Sr Mira Figueroa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrevieja en los referidos autos , tramitados con el número 492/00, se dictó sentencia con fecha 5 de Julio de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la excepción de falta de legitimación activa planteada por el Procurador Jaime Martínez Rico en nombre y representación de D. Mariano, debo absolver y absuelvo a D. Mariano de la demanda formulada por el Procurador Dª Amelia Beltrán Ferrer en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS LA DIRECCION000, sin entrar a conocer del fondo del asunto y ello con la expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por el procurador Dª Amelia Beltrán Ferrer en nombre y representación de LA COMUNIDD DE PROPIETARIOS LA DIRECCION000 contra D. Marcos, LA RASCASA 3 S.L., Y SIERRA TOLEDANA S.A., debo condenar y condeno solidariamente a las mercantiles LA RASCASA 3 SL y SIERRA TOLEDANA S.A. a realizar a su costa las obras de reparación oportunas , con la pertinente Inspección Técnica, dirigidas a la subsanación de las deficiencias existentes en la Residencial DIRECCION000, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que asimismo debo absolver y absuelvo a D. Marcos de la demanda planteada por el Procurador Dª Amelia Beltrán Ferrer en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, debiendo abonar la parte actora las costas causadas a dicha parte.

Líbrese testimonio de la presente resolución que quedará unida a los autos, uniéndose el original al Libro de Sentencias de este Juzgado".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por las referidas partes en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 236/03, tramitándose el recurso en forma legal. Las partes apelantes solicitaron la revocación de la Sentencia de instancia , conforme a lo alegado en el cuerpo de sus respectivos escritos , y las apeladas su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 17 de Julio de 2003.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia habida cuenta el número de ponencias penales, de Resolución preferente , y civiles que pesan sobre esta sección, amén de la complejidad de la presente ponencia, que consta de 1.055 folios.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra. Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

La demandante en el pleito, recurre parcialmente la Sentencia de instancia frente a tres concretos pronunciamientos que en la misma se contienen; el primero referente a la estimación que la Juzgadora hace de la excepción de falta de legitimación activa alegada por la representación procesal del codemandado, Sr. Mariano, que a su decir, debe ser desestimada por la propia documental obrante en autos- Actas de la Comunidad-; el segundo relativo al fundamento jurídico cuarto respecto a la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la representación legal de la Mercantil Sierra Toledana, S.L., y el tercero respecto al pronunciamiento sobre costas contenido en el fundamento jurídico octavo, al serle impuestas por la Sentencia impugnada, las costas correspondientes a los demandados. Finalmente , impugna el fallo de la Sentencia, consecuencia con lo anterior, solicitando en definitiva la condena de todos los demandados como intervinientes en el proceso constructivo.

SEGUNDO.- Veamos el primero de los pronunciamientos que es objeto de impugnación. La Sala no acepta la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada que lleva a la Juzgadora a la estimación de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la representación legal del Arquitecto Superior, Sr. Mariano por lo que seguidamente pasamos a exponer, y que llevará ineludiblemente a la desestimación de tal excepción, - falta de acción -, y a la consiguiente estimación de este primer motivo planteado.

En el escrito inicial de demanda, la Comunidad accionante aportó bajo el número 13 de documentos , testimonio del Acta de la Comunidad de fecha 25 de Agosto de 1999, en la que se adoptó por unanimidad, un Acuerdo del siguiente tenor literal: " Debatido el asunto, la Asamblea acuerda por unanimidad las acciones señaladas por el Sr. abogado, facultando a la Junta Directiva que se nombre a continuación y al Sr. Administrador para la ejecución de este acuerdo, dándoles tan amplios poderes como corresponda en Derecho". El procedimiento señalado por el Sr. letrado, según consta literalmente en el punto primero del orden del día, y a los efectos que nos interesan, era: "primero un requerimiento al Promotor en un plazo máximo de diez días y , si no constesta o no se aviene entonces se iniciarán las acciones judiciales.."

Advertido en la contestación a la demanda del Arquitecto Sr. Mariano, que el Acuerdo en cuestión lo fue para presentar demanda contra el Promotor , pero la acción se dirigía también contra otras personas, es por lo que se intentó rectificar con el escrito de proposición de prueba, más documental, consistente en la aportación por el Sr. Secretario- Administrador del Libro de Actas de la Comunidad actora, del que se desprende que en fecha 14 de Agosto de 2001, tras la celebración de la comparecencia previa del artículo 693 de la derogada LEC, se celebra Asamblea General Ordinaria en la que en su punto segundo " se procede a votar por la asamblea, la ratificación del acuerdo adoptado en Agosto de 1999, reconociéndose expresamente por la Asamblea que se faculta al Bufete Jurídico , para dirigir las acciones judiciales correspondientes contra el constructor, arquitecto, arquitecto técnico y/o demás técnicos intervinientes en la construcción y ejecución del Residencial DIRECCION000, aprobándose este acuerdo por unanimidad".

Se comprueba con facilidad, que el acuerdo en cuestión ratifica otro anterior tomado en relación con la situación jurídica y Urbanística de la Urbanización, suponiendo una ratificación de la actuación de la representación procesal realizada por el mandante, lo que resulta admitido en nuestro ordenamiento jurídico, como se deduce del art. 1727 del Código Civil y de la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, ad exemplum en la añeja Sentencia de 27 de mayo de 1958 , que declaró que la ratificación posterior del representado purifica el negocio, de acuerdo al conocido brocardo latino ratihabitio mandato comparatur, recogido en el párrafo 2º del art. 1295 y que hace válido el negocio desde su origen y durante la pendencia de la condictio iuris que implica la ratificación. Además en el supuesto litigioso los desperfectos y defectos constructivos se localizan prácticamente en bienes comunes y a la vista de la normativa vigente al caso Ley 49/1960 , de 21 de julio, de Propiedad Horizontal en su artículo 13.5 - actual 14 e) - corresponde a la Junta de Propietarios "conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la Comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común". Apareciendo correcta la legitimación activa para la promoción de este juicio como se deduce de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las Sentencias de 29 de mayo de 1984, 30 de octubre de 1986, 15 de julio de 1988, y 14 de julio de 1989, 26 de noviembre de 1990, 24 de septiembre de 1991, 8 de enero , 18 de marzo, 20 de julio y 2 de octubre de 1992, 19 de noviembre de 1993 , 16 de marzo de 1994, 3 de marzo de 1995, etc.

TERCERO.- Excepción de Falta de Legitimación Pasiva planteada por la demandada Promotora Sierra Toledana, S.L., y admitida por la Sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Cuarto.

La Mercantil, hoy recurrente, formuló en su día la referida excepción, alegando no haber sido ella la que ejecutó la segunda fase del Complejo Urbanístico, ya que mediante permuta le transmitió a Rascasa 3 S.L. , el 50% del solar, y en consecuencia no tiene niguna responsabilidad en la construcción y promoción de 50 viviendas, por lo que nunca podrá ser condenado. La Juez " a quo", con criterio equivocado, a juicio de esta Sala, acoge esta excepción sobre la base de la meritada permuta entre dichas Mercantiles. Una atenta lectura a las actuaciones sirve para comprobar la inexactitud de tal afirmación. De la propia prueba practicada, - confesiones judiciales de los técnicos intervinientes Sr Mariano y Sr Marcos , de D Inocencio como RL de La Rascasa 3, S.L. y la del propio RL de la hoy apelante Sr Armando -posición segunda-, y de la documental obrante en autos- Certificaciones de Obra que constan a los folios 303 y 304, de las que se desprende que Sierra Toledana, S.L., fue la Promotora del Residencial y la que construyó la segunda fase del Complejo, de las Declaraciones de Obra Nueva y División Horizontal, de la Licencia de obras concedida a dicha Mercantil en fecha 15 de Abril de 1997, para la construcción de 50 viviendas de la " Unidad de Actuación , nº 2 , - y del informe del Sr Perito Judicial, en dónde tras examinar la documentación necesaria, hace constar que la II Fase del Residencial el promotor fue la Mercantil Sierra Toledana, la solución no puede ser otra que la desestimación de esta excepción con el asimismo acogimiento del segundo motivo planteado en el recurso.

CUARTO.- Fallo de la Sentencia en cuanto a la absolución de Arquitecto Superior y Técnico intervinientes, que en aquella se declara. Motivo que debe encontrar favorable acogida en esta alzada.

Afirma la Comunidad accionante , que de la prueba practicada, valorada a su decir , erróneamente por la Juzgadora, ha quedado acreditada la responsabilidad del Sr. Mariano y Sr. Marcos en este proceso constructivo. Por el contrario, considera la Juez " a quo", que debe ser absuelto el Sr. Aparejador, " por cuanto el mismo ejecutó las obras conforme al Proyecto redactado, siguiendo las instrucciones del arquitecto Superior, quien realizaba los cambios que consideraba oportunos"; absolviendo en la instancia al Sr. Arquitecto Superior por falta de legitimación activa de la Comunidad demandante , antes analizada.

Comenzaremos en primer lugar con la actuación del Arquitecto Técnico , Sr. Marcos . No es de recibo como argumento exculpatorio el afirmar , como hace la Sentencia impugnada, que el aparejador se limitara a realizar lo ordenado por el arquitecto, sin que le quepa a aquél cuestionar las modificaciones que éste pueda introducir. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2002, evidentemente los aparejadores no tienen facultades para modificar o complementar el proyecto del arquitecto, pero si de hacer ver a ese profesional Superior las carencias del mismo. No siendo aplicable al caso, dada la fecha de construcción del edificio, la Ley de Ordenación de la Edificación , debe recordarse que el decreto 265/1971 de 19 de febrero señala como atribuciones de los arquitectos técnicos , en la dirección de obras, entre otras , las de "ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de buena construcción y con las instrucciones del arquitecto Superior director de las obras", "inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones , análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación", y "ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de su unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos". El arquitecto técnico se encuentra, pues, no solo obligado a ordenar y dirigir los trabajos de ejecución material con arreglo a lo previsto en el proyecto y, en todo caso a la buena práctica constructiva, y a la inspección de materiales y mezclas, sino también a vigilar la ejecución de aquellos mediante la asistencia a la obra con la asiduidad que esta requiera. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1999 resume la doctrina jurisprudencial sobre su responsabilidad señalando que: "el Arquitecto Técnico asume la función de colaborador especializado de la construcción y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley , siendo el profesional que debe de mantener mas contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que habiéndose establecido como hecho probado , defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la jurisprudencia (Sentencias de 15-10- 1991, 11-7-1992, 12-11-1992, 5-2-1993 y 2-12-1994 ), alcanzándole cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino además una defectuosa dirección de la misma (Sentencia de 22- 9-1994 ) , extendiéndose a los mismos la responsabilidad del artículo 1.591 (Sentencias de 14-10- 1994 y 15-5-1995 ) por razón de obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada (Sentencias de 29-11-1993 y 2-2-1996 )." En definitiva, que el aparejador no pueda apartarse del proyecto llevado a cabo por el arquitecto de la obra, ello no empece para que en la fiel ejecución del mismo se adopten todas aquellas medidas que impidan la aparición de defectos o daños como los que nos ocupan ni, en fin, para que, en su caso , puedan advertir al referido arquitecto las dificultades de ejecución que puedan plantearse o , incluso, proponerse las sugerencias que estime oportunas en evitación de tales defectos o daños. Porque no se puede pretender establecer una línea nítida, exclusiva y excluyente, entre las funciones de uno y otro técnico, sino que, antes al contrario, el día a día de este tipo de procesos nos muestran como múltiples facetas del desarrollo constructivo guardan una íntima conexión con las competencias de arquitectos y, a su vez, con las de los aparejadores. A efectos meramente dialécticos , no sería de recibo el hecho de que un aparejador se percatase de un grave defecto de proyecto o concepción de un determinado elemento constructivo y, sin más, como si de un supuesto de "obediencia debida" se tratase, proceder a su ejecución aun a sabiendas de su inadecuación. Pues bien, en esta misma línea argumental , el aparejador dispone, como se viene advirtiendo, de cualificados conocimientos técnicos y de un permanente contacto con el arquitecto y, a su vez, con los responsables de la ejecución de la obra, por lo que debe percatarse, poner de manifiesto a quien corresponda y, en su caso, proponer o arbitrar las medidas que dentro de su funciones directivas en la interpretación y ejecución del proyecto le competen. En el presente caso , si se observan los defectos constructivos, que sin duda alguna, y en sintonía con la Juzgadora de instancia, constituyen ruina funcional del artículo 1591 del CC, y del resultado de la prueba pericial practicada, nos encontramos con ciertas deficiencias y ausencias que debieron ser puestas de manifiesto por el aparejador, y para el caso de no haber sido aceptadas sus sugerencias, bien pudo haber hecho constar en el Libro de Ordenes existente en toda obra, todas estas incidencias para salvar su responsabilidad. En este sentido , indica el Sr Perito Judicial en la página 47 de su informe, que la normativa municipal obliga a redes separativas pluviales y residuales, y que la red de pluviales existente en el interior del garaje, que forma parte de la obra construida en la parcela 6 de 25 viviendas adosadas y sótano garaje con certificado final de Obra firmado por el Aparejador interviniente, injerta a red de aguas residuales existente, igualmente en el interior del sótano garaje , con flagrante vulneración de normas de obligado cumplimiento. Continúa diciendo, respecto a la deficiencia número tres y cuatro, según el orden establecido en la demanda, que la no instalación de BIES (Bocas de incendio equipadas) que se describe en los proyectos redactados responsabiliza al Director de la Ejecución Material de la Obra- Aparejador- por permitir su no instalación y certificar que las obras se han terminado según el proyecto redactado y las Técnicas de la buena construcción afirmando en su página 5 que la ausencia de sistemas de ventilación y evacuación de gases y humos en los garajes existentes en el conjunto residencial, incumple la normativa de protección contra incendios recogida en el Real Decreto 2.177/96 de 4 de Octubre, de aplicación a los garajes, según el artículo 2 de la citada normativa. Todo ello predicable respecto de la inexistencia de aceras e inexistencia de sistemas de desagüe de Aguas pluviales en las calles interiores del Residencial, y concretamente la inexistencia de alcantarillado para el desagüe de las aguas de lluvia, oxidación incipiente en las rejas de cerramiento metálico que se encuentran en ventanas y puertas de entrada a las viviendas , inexistencia de porteros electrónicos, proyectados y descritos en la memoria básica de ejecución, y finalmente ausencia de persianas de PVC previsto en presupuesto y en dicha memoria básica, y sin que conste su anulación en el Libro de órdenes y asistencias, improcedente a juicio del perito, que según afirma, el Aparejador no puede ni debe, con su silencio , permitir la eliminación de porteros electrónicos ni persianas y certificar, al igual que lo anterior, que las obras se han terminado según el Proyecto redactado. Por todo lo expuesto hasta ahora, de por sí para justificar su condena, es por lo que no puede quedar excluido del círculo de sujetos responsables por los daños que presenta la Cumunidad actora.

Respecto a la responsabilidad del arquitecto D. Mariano, igualmente ha de ser declarada en esta alzada, por haberse considerado los numerosos desperfectos, y deficiencias existentes en el Complejo Urbanístico DIRECCION000, como vicios ruinógenos y concurriendo , por tanto, en el supuesto que nos ocupa por configurar los defectos enumerados parte del concepto de ruina funcional , por representar una violación del contrato de obra afectando a la funcionalidad y habitabilidad de las viviendas que conforman la Urbanización. La defensa del Sr Arquitecto, viene a oponerse a la pretensión de condena de la actora, alegando, en definitiva, que los desperfectos denunciados no representa ni un vicio de proyecto ni de alta dirección. La responsabilidad que es achacable al Arquitecto Superior se aprecia en los casos en los que la ruina, material o funcional del edificio se deba a defectos tanto del proyecto básico como del de detalle y de la alta dirección (dirección Superior o mediata) en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de la designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas. Como se dice en la SAP Asturias de 14- 06-2000 "la responsabilidad del arquitecto por vicios de la dirección, puede obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrectas (STS. de 16-6-1984 y 26-10-84 ); sino también a la omisión o pasividad referida a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto -STS. de 25-4-86, 14-7-87 y 12-11- 92 -. Y así se ha señalado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9-3-88 que dentro del deber de vigilancia que le compete al arquitecto , como director técnico bajo cuya superior inspección ha de actuar el aparejador, no sólo está apuntar en el Libro de órdenes los defectos observados, sino que debe comprobar su subsanación con arreglo a los mandatos dados al efecto. Asimismo, el Alto Tribunal ha reiterado que la diligencia exigible al arquitecto no debe confundirse con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino con aquélla que, en mayor grado corresponde a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención (SSTS de 7-10-83, 8-6-84 y 16-12-91 ), señalándose en la Sentencia de 8-6-84 que entre sus deberes está el estudio de las peculiaridades del terreno y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos, reconociéndose incluso una cierta objetivización de la responsabilidad de estos profesionales (STS de 17-6-94 ) , vinculada a una inversión de la carga de la prueba o presunción de culpa que puede tener su fundamento en consideraciones de orden público y en la importancia social de las edificaciones"..

En el caso de autos, queda claro por la prueba pericial practicada ( pág 48), de apreciación libre , no tasada y de valoración por el Tribunal- SSTS de 22 de Julio de 2000, que menciona la de 19 de Mayo de 1998 -, que las ruinas funcionales que se producen en los puntos descritos del Hecho Tercero de la Demanda son consecuencia de 1.- no respetar las especificaciones de los Proyectos arquitectónicos redactados, 2.- no respetar las normas de obligado cumplimiento en el desarrollo de las obras, y 3.- no respetar las condiciones fijadas en las Licencias de Obra concedidas, que justifican su responsabilidad en los defectos que presenta la Urbanización en su conjunto. El Sr. Arquitecto debió comprobar, y en su caso solucionar, como director de la obras, por un lado , que éstas se ejecutaban conforme a lo proyectado, y por otro, que como garante frente a los adquirentes de las viviendas de que las mismas se han ejecutado conforme a proyecto - en el caso se han eliminado y modificado determinados elementos y ni siquiera se hace constar en el Libro de Órdenes- , de manera tal que al suscribir el certificado provisional de obra, de aquellas deficiencias no mandadas corregir, debe también él responder por no haber dispuesto como director de la obra, que se ejecutaran conforme a lo diseñado, sin que la circunstancia relativa a que determinados extremos constructivos pudieran ser calificables de defectos de mera ejecución pudieran exonerarle de responsabilidad, cuando como, y reiteramos, director de la obra al dar su visto bueno a la finalización de la misma, acepta una determinada forma de ejecución que no se corresponde , que no se adecua a la obra por él diseñada. Y en el caso ahora enjuiciado, el Sr. Arquitecto Superior al igual que el Sr Aparejador, certificó que estaba concluida la obra, y como establece la SS TS de 28 de Noviembre de 2002, el Certificado Final de Obra, firmado por ambos profesionales, les hace asumir lo construido , y es una consecuencia de su opinión favorable ( o no contraria) a los cambios constructivos que se hayan podido llevar a cabo.

Finalmente, cuando sucede, como en este caso, que al concurrir responsabilidades plurales no se puede determinar la proporción o el grado en que la conducta de cada uno de los demandados ha sido determinante de los vicios ruinógenos, conforme al artículo 1591 del Código Civil y su reiterada jurisprudencia interpretadora, procede la condena solidaria de todos los agentes de la edificación (Sentencia de 28-12-1998, que cita las de 27-9-1995, 17-10-1995, 26-2-1996 , 21-3 y 15-10 de 1996 , 22-3 y 29-5-1997, 5-7-1997, 3-9-1997, 22-11- 1997, 4-3-1998 y 8-6-1998 ).

QUINTO.- En último lugar , la parte actora considera que la Sentencia de instancia infringe el principio del vencimiento en materia de costas, al no imponerlas a las Promotoras , pese a condenarlas solidariamente a la realización a su costa de las obras de reparación oportunas en la CP actora., y tal motivo debe prosperar, ya que a pesar de estar ante una estimación parcial, es preciso, pues, entender que -efectivamente- la estimación de la demanda frente a las Promotoras condenadas ha sido íntegra, si partimos de la base de una acumulación subjetiva de acciones - acciones individuales- por lo que estamos en un supuesto típico de aplicación del principio del vencimiento consagrado en el artículo 523 de la derogada LEC , actual artículo 394 . Procede , pues , estimar el recurso en este punto concreto.

SEXTO. - Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Mercantil Sierra Toledana, S.L.

El fenecimiento del presente recurso se impone en su totalidad. La Mercantil demandada - apelante, en su calidad de promotora-vendedora, llevó a cabo obras para la construcción del complejo residencial denominado La DIRECCION000, construido en dos Fases, Unidad de Actuación 2, del Sub polígono 11-A del Plan General de Ordenación Urbana de Guardamar del Segura , realizándose dicha construcción con la intervención del Arquitecto D Mariano , también codemandado, siendo la encargada de ejecutar la obra la Empresa Sierra Toledana , y el Aparejador, D Marcos .

Entrando así en el fondo del recurso y, en concreto, en el primero de los motivos que lo refiere la parte recurrente a la existencia de acumulación indebida de acciones, y pese a ello tal excepción le fue desestimada en la instancia , al entender que "se ha procedido a una deficiente acumulación subjetiva de acciones, ex art. 156 LEC ., debe ser rechazado; pues como señala la STS. de 28-6-94, debe tenerse en cuenta, de un lado, que es perfectamente posible y está permitido por el art. 156 LEC. la acumulación de acciones que uno u otros tengan contra varios siempre que nazcan de un mismo título o se basen en una misma causa de pedir (S.T.S.. de 24-7-96 ) y, de otro, que las razones de conexión que determina el art. 156 como vinculantes de las diferentes pretensiones autorizadas a ejercitarse en forma acumulada por varios actores contra varios demandados, son alternativas , esto es, pueden acumularse aunque no nazcan de un mismo título, siempre que se funden en la misma causa de pedir y , en consecuencia, que si hay una razón jurídica común que con apoyo en algunos hechos compartidos, actúa como nexo de las "acciones", no importa que los pedimentos no sean idénticos. Y justamente en el caso que nos ocupa nos encontramos que las acciones ejercitadas por la Comunidad de Propietarios actora, nacen de un mismo título, y se fundan en una misma causa de pedir, cual es la existencia de vicios ruinógenos en la construcción del complejo residencial , y como viene reiterando la doctrina jurisprudencial "las normas reguladoras de la acumulación de acciones ha de ser objeto de interpretación flexible, en cuanto a razones de economía procesal y con el fin de examinar la cuestión en un mismo litigio y de evitar decisiones discrepantes (STS. 12-6-85 )... se admite la acumulación de aquellas acciones que, no estando expresamente incluidas en el supuesto del art. 156 LEC ., siempre que no se encuentren en ninguna de las prohibiciones del art. 154 LEC. (S.S.T.S. . 7-1 Y en el caso, si bien la recurrente afirma para dar respaldo a esta excepción, que en la demanda no se concreta con claridad que clase de acciones se dirige contra uno y cual contra otro , sin especificar que incumplimientos contractuales o defectos ruinógenos son imputables a cada demandado , tal afirmación carece de fundamento, pues bien sabe la parte que en esta clase de procesos confluyen acciones u omisiones plurales atribuibles a personas cuya responsabilidad puede derivar de distintos preceptos legales, a saber el artículo 1.591 para la responsabilidad por vicios de construcción, y 1089, 1091, 1.096 y 1097, así como los artículos 1.101 y 1.106.. del Código Civil, por incumplimiento contractual, según su vinculación o no con el contrato , y asimismo, el hecho de ejercitarse acciones distintas, nada obsta a que pueda o no reputarse solidaria la responsabilidad, ya que ello sólo depende de la posibilidad de deslindar sus eventuales responsabilidades. Y precisamente en estos casos de responsabilidad plural insusceptible de individualización entre los distintos corresponsables, la jurisprudencia , en aras a la adecuada tutela de los Derechos del perjudicado, se ha venido decantando por su solidaridad, ( SST.S. 19 Julio 1996, 20 Octubre 1997, 13 Marzo y 12 Diciembre 1998 ), sin perjuicio de las acciones que a los corresponsables les asistan, a tenor del artículo 1.145 del CC, para ventilar entre sí, o con otros eventuales copartícipes , sin que, como se ha dicho, a la procedencia de la solidaridad declarada obste el distinto título de imputación de las responsabilidades concurrentes; por ello resulta indiferente, y además deviene innecesario, el que la parte actora concrete en su demanda que vicios o defectos contructivos, o incumplimientos contractuales se ha de imputar a cada uno de los demandados, que a priori, y casi como regla general, son de imposible determinación , de ahí el sentido de la jurisprudencia citada al crear esta solidaridad por obviar en principio la regla inicial y deseable de la individualización de la responsabilidad ( respondiendo a la concepción de que el proceso constructivo no es una misión aislada de uno o varios individuos, sino la conjunción de medios materiales y humanos tendentes a conseguir su resultado final) SS TS 21 Febrero 2000 .

Finalmente y respecto a la indebida acumulación de acciones a virtud de lo establecido en el artículo 154 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar que en su condición de Urbanizadora, la Jursidicción competente para dilicidar esta reclamación de deficiencias en las obras de la Urbanización, es la Contenciosa- Administrativa, bien sabe la parte que lo hace con exclusivo voluntarismo , y por tanto, sin basamento alguno, pues como arriba señalábamos, se han de tener en cuenta las acciones ejercitadas, y la condición de Promotora - Constructora de la Mercantil recurrente, aunque también fuera la Urbanizadora del Conjunto Residencia, para dar por válida la acumulación de acciones de la Comunidad actora.

SÉPTIMO.- Excepción de Falta de Legitimación Activa.

La recurrente insiste de nuevo en dicha excepción, al no estar válidamente constituida la ManComunidad de las dos Comunidades de Propietarios afectadas, pues ni consta su constitución como tal , ni por tanto su inscripción en el Registro de la Propiedad de Dolores. Como la anterior, se ve abocada al fracaso. Vaya por delante que la incripción no es constitutiva, y de la documental aportada "Actas de la Comunidad", se deprende tal constitución al folio 01, consistente en Certificación del Sr Registrador de la Propiedad de Dolores, sobre la legalización que hace constar del "Conjunto Residencial DIRECCION000 ", al margen de la inscripción 3ª de la finca NUM000, al tomo NUM001 , folio NUM002 - Finca Urbana sobre la que se formalizó la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal del " Complejo Residencial DIRECCION000 -, constando al folio 02 el Acta de Constitución Legal de la ManComunidad " DIRECCION000 ", en Asamblea de Constitución de fecha 29 de Agosto de 1998, por lo que aparece correcta la legitimación de la actora para la promoción de este juicio, en el que se trata de vicios que se localizan prácticamente en los elementos comunes de la Urbanización y en las viviendas, y conforme a la normativa vigente en la Ley de Propiedad Horizontal, en su artículo 13.3 y 14 e).

La laguna legal que existía en torno a la regulación civil de las urbanizaciones privadas obligó a la jurisprudencia, a fin de ordenar sus relaciones con terceros y a veces el propio régimen interno de funcionamiento y gestión y eliminar la inseguridad jurídica que ello provoca, con manifiesto fraude de los legítimos Derechos de quienes contrataban con las Comunidades , a acudir a diversas figuras jurídicas afines para aplicar, por vía analógica , su normativa particular.

Junto a las fincas urbanas y edificios en general sujetos al régimen de propiedad previsto en el artículo 396 del Código Civil y desarrollado por la Ley de 21 de julio de 1960, existen innumerables urbanizaciones o conjuntos constructivos, en los que se incardinan los supuestos denominados de propiedad tumbada en los que aparecen ubicados edificios de pisos circundados por espacios libres, complejos deportivos, viales e incluso locales, de modo que junto a los elementos comunes propios de cada bloque o edificio, como fachadas, portales, muros , portería etc., existen otros generales a toda la urbanización, generándose para su administración una Comunidad de intereses, tanto en lo relativo al destino y utilización de cada una de las fincas, que debe respetar su integración en el conjunto, como en lo concerniente a las relaciones de los propietarios entre sí y con respecto al todo, a la ordenada convivencia de sus miembros y al disfrute y conservación de los elementos privativos y de los de naturaleza común, cuya puesta a disposición de los condóminos hace surgir la necesidad de subvertir a su mantenimiento, lo que , en definitiva origina y posibilita la coexistencia de dos tipos de Comunidades entrelazadas: la propia y exclusiva de cada edificio con pluralidad de viviendas y la de la urbanización, cada una con sus propios cometidos comunitarios, pero hallándose ambas sometidas , a falta de una especifica regulación de la segunda, en cuanto a su constitución y funcionamiento al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, sin que exista inconveniente legal, ni jurisprudencial, en admitir que la defensa de aquellos intereses comunitarios que, por extravasar los propios y exclusivos de cada edificio, afecten a la generalidad o la gran mayoría de los comPonentes del conjunto urbanístico pueda asumirla la expresada Comunidad de la Urbanización, cualquiera que sea su denominación; porque siendo ello así y sin dejar de reconocer que la Comunidad de propietarios carece de personalidad jurídica no puede desconocerse la legitimación procesal que al Presidente de la respectiva Comunidad le viene conferida por el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal, que le otorga su representación en juicio , situando su actuación entre la representación orgánica y la meramente voluntaria, llevando implícita la de todos los titulares, al actuar como órgano del ente comunitario - Sentencias del Tribunal Supremo 13 de noviembre de 1985 , 18 de abril de 1994, 16 y 26 de junio de 1995, entre otras, y Sentencias Audiencias Provinciales de Sevilla de 18 de febrero de 1992, Zaragoza de 23 de marzo de 1992, 21 de junio de 1993, Madrid (sección 11ª) de 13 de junio de 1994 y Valencia (Sección 5ª) de 11 de junio de 1995 -.

Así pues, puede de modo general concluirse:

a) Que junto a las edificaciones como tal sujetas al régimen de propiedad horizontal establecido por la ley de 21 de julio de 1960, existen conjuntos urbanísticos , dentro de los que pueden englobarse aquellos, con un régimen de gobierno distinto y propio en lo que concierne a los elementos comunes a todos.

b) Que la pertenencia a estas urbanizaciones o supuestos de propiedad horizontal tumbada no viene determinada por un acto expreso de voluntad, aunque de ordinario suela existir junto con la adquisición de un piso o vivienda una manifestación de adhesión al régimen de Administración de los elementos comunes, sino por la titularidad dominical de los inmuebles sitos en la Urbanización, lo que genera la obligación, correlativa al uso, o posibilidad de hacerlo , de contribuir en la proporción establecida a los gastos comunes, englobados o separados a los propios del inmueble, pues en otro caso quedaría al arbitrio de los integrantes del ente urbanístico la contribución al mantenimiento de los servicios e instalaciones generales, pese a ser disfrutados, lo que provocaría un manifiesto enriquecimiento injusto. Y así lo han entendido, entre otras, las Audiencias Provinciales de Barcelona Sentencia 7 de octubre de 1991, Las Palmas de Gran Canaria, Sentencia de 15 de febrero de 1993 , Palma de Mallorca , Sentencia 10 de marzo de 1993 y Tarragona, Sentencias de 14 de marzo y 11 de abril de 1995 .

c) Que a falta de una prioritaria regulación especifica ad hoc su constitución y funcionamiento quedan sometidos a las disposiciones de la vigente Ley de Propiedad Horizontal .

d) Que la representación en juicio y fuera de la ostenta el Presidente, o, naturalmente, el órgano al que le vengan conferidas las facultades de representación.

Esta corriente jurisprudencial que aboga por la aplicación supletoria de la Ley de Propiedad Horizontal , si no unánime si podemos considerarla abrumadoramente mayoritaria, siendo sostenida , además de en las Sentencias citadas del Tribunal Supremo, por las de 18 de abril de 1988, 28 de mayo de 1986, 13 de marzo de 1989, 23 de septiembre de 1991, 5 de julio de 1996, 26 de enero y 6 de julio de 1999 , entre otras , encontrando actual respaldo normativo en la Ley 87/1999 , de 6 de abril (artículo 24 ).

OCTAVO.- Tacha la recurrente a la Sentencia de instancia de haber incurrido en incongruencia al haber estimado en los fundamentos jurídicos, la excepción de falta de legitimación pasiva, y sin embargo procede a su condena solidaria junto a la otra Mercantil codemandada - La Rascasa 3, S.L -. Pero, más que incongruencia, cabría predicar sobre tal extremo, mayor claridad y precisión en los pronunciamientos , pues no cabe olvidar que la excepción se aprecia respecto a un 50% del solar- primera fase construida- a virtud de una escritura de permuta otorgada por la aquí apelante a favor de la citada Mercantil , y por ello, la condena en la instancia de DIRECCION000 sería correcta , pero precisando y delimitando tal condena a la reparación de las deficiencias o vicios en que haya intervenido. Pero en cualquier caso, y partiendo de la desestimación por la Sala de esta excepción en la presente resolución, es por lo que el fallo condenatorio se torna ajustado a Derecho. Consta acreditado que DIRECCION000 actúa como Promotora, y como tal está debidamente legitimada para soportar la presente demanda.

NOVENO.- Los motivos de apelación contenidos en las alegaciones cuarta, quinta y sexta , no pueden ser habidos en consideración en base a todo lo razonado en esta Sentencia, en la que se dá respuesta a la ahora planteado, y que nos conduce directamente a la revocación parcial de la Sentencia impugnada.

DÉCIMO.- Costas- Ante la estimación del recurso de apelación deducido por la representación de la Comunidad de Propietarios actora, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada- artículo 398. 2 de la LEC -. Por el contrario, ante la desestimación del recurso de apelación formulado por la Mercantil Sierra Toledana, S.L, procede imponer las costas originadas en esta alzada a la referida Sociedad, - artículo 398.1 L.E.C. -.

Respecto de las costas de primera instancia, y ante la estimación íntegra de la demanda iniciadora de la litis , han de ser impuestas a todos los demandados, conforme al artículo 523 de la derogada LEC - actual 394 -

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la representación legal de la comunidad de Propietarios actora, y DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS, el recurso de apelación formulado por la representación legal de la Mercantil Sierra Toledana S.L., frente a la Sentencia de instancia dictada por el juzgado de 1ª Instancia núm Dos de Torrevieja ( Alicante), en fecha 5 de Julio de 2002, en las actuaciones de las que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada Resolución en el sentido de estimar íntegramente la demanda formulada por la parte actora, extendiendo la condena de instancia a D Mariano y a D Marcos , los que solidariamente junto a las Mercantiles demandadas , deberán llevar cabo las obras de reparación necesarias, con la pertinente Inspección Técnica, dirigidas a la subsanación de las deficiciencias existentes en el Residencial DIRECCION000, descritas en el hecho tercero de la demanda, y con expresa imposición de costas a todos los demandados..Y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada respecto al recurso formulado por la parte actora, y con expresa imposición a la Mercantil Sierra Toledana por la desestimación de su recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.