Sentencia Civil Nº 579/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 243/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA N.579/2007

Barcelona, doce de noviembre de dos mil siete

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Marta Font Marquina

Rosa Maria Agulló Berenguer

Rollo n.: 243/2007

Juicio ordinario n.: 197/2005

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Esplugues de Llobregat

Objeto del juicio: reclamación de que se adopten obras de aseguramiento mediante apuntalamiento y de abono de gastos

(interdicto de obra ruinosa reconvertido en juicio ordinario)

Motivo del recurso: incongruencia omisiva, sobre pago de gastos (1er apelante); cambio de editio actionis (2º apelante); y falta de

imposición de costas a la actora (3er apelante)

Apelante 1º: Alejandra

Abogado: G. González Romero

Procurador: J. Guillem Rodriguez

Apelante 2º: Qüestió Directa Empressarial, S.L.

Abogado: R. Granados Wehrle

Procuradora: G. Soler i García

Apelante 3º: María Inmaculada

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 10 de marzo de 2005 la parte actora presentó demanda en la que exponía una situación de sobrecarga de muro de cierre propio, con peligro de colapso, por acopio de tierras y sobre-elevación de muro vecino por parte de la Sra. María Inmaculada , y por humedades. Anunciaba la aportación de factura (Hecho III) y mencionaba una petición de condena a daños y perjuicios (FD VII), aunque ésta no se concretó en el suplico.

En suma, solicitaba que se requiera de la demandada Sra. María Inmaculada para que urgentemente acometa las obras de aseguramiento, mediante apuntalamiento u otro sistema idóneo, del muro de su propiedad que delimita su jardín, en su vertiente o linde con la propiedad de la actora (Avda. DIRECCION000 , NUM000 ), debiéndose hacer extensiva tal medida preventiva también al muro del mismo jardín que linda con la referida Avenida.

Pide también que, una vez cumplimentadas estas medidas de aseguramiento, la demandada acometa, sin demora, los trabajos necesarios para la rehabilitación y refuerzo del muro, o de los muros de que se trata, para que se alcance una situación de seguridad, con garantías de que no volverá a reproducirse la situación ruinosa. En esta obra debe quedar incluida, a su entender, la reparación del muro adosado correspondiente a la finca de la actora, así como las obras de eliminación de las humedades detectadas en dicho muro, mediante la correspondiente canalización e impermeabilización de las aguas procedentes del jardín, que se filtran por la Junta existente entre el muro de contención y el adosado al mismo, propiedad de la actora.

Dice que el Proyecto y Ejecución de estas obras, debe obtener la previa Licencia Municipal, y certificado final y contar con el Vº Bº del Técnico Municipal, a quien corresponda e insta la condena en costas a la demandada.

La demanda fue ampliada contra la sociedad Qüestió Directa y, en la fase inicial del proceso (todavía no había contestaciones), se acordó seguir la causa por el cauce del juicio ordinario, cuestión pacífica entre los litigantes.

La actora amplió sus peticiones por escrito de 16 de septiembre de 2005, para que se condene a las demandadas a la reposición del muro y de los gastos de todo tipo, por informes e intervención de peritos y por obra cautelar de apuntalamiento, que hayan sido atendidos por la actora, dentro de las que "resultan concretadas" 3.176,87 euros (según facturas que aporta).

La Sra. María Inmaculada ya había contestado y alegó que concurre falta de legitimación pasiva, por no ser propietaria del solar vecino. Sobre la ampliación, por auto de 29 de marzo de 2006, el juzgado consideró que la Sra. María Inmaculada no estaba vinculada, por haber ya contestado la demanda con anterioridad a la presentación de la ampliación, por lo que acordó una nulidad parcial de lo actuado.

Qüestió Directa contestó a la demanda y alegó que había "satisfacción extraprocesal" de la petición de apuntalamiento y que concurre defecto legal en el modo de proponer la demanda. Niega que la piscina provoque presión sobre la pared y admite que el muro (que considera medianero) fue mal ejecutado por los técnicos, por lo que no estaría obligada a responder. También contesta la ampliación y dice que no es clara y precisa la petición de condena al pago de "todo tipo" de gastos y que no pueden fijarse "bases" para ejecución de sentencia.

En la audiencia previa el juez (minuto 23) resuelve la ampliación de alegaciones, admitiendo los hechos nuevos, pero negando el "cambio de pretensión" (aunque con confusa invocación del art. 22 LEC ).

La sentencia recurrida, de fecha 24 de julio de 2006 , considera que respecto a la petición de apuntalamiento de la pared hay una carencia sobrevenida de objeto (art. 22 LEC ), como ya había recogido en la audiencia previa, al haber realizado dichas obras la propia actora. La juez enfoca el contencioso desde la perspectiva de la responsabilidad aquiliana (con negativa a considerar la existencia de una medianería) y, tomando en consideración la sentencia de esta Audiencia Provincial de 27 de febrero de 2006 (que limitaría los trabajos a la rehabilitación y el refuerzo del muro).

La juzgadora estima que concurren los requisitos del art. 1902 C.c ., entiende que no se ha probado la intervención de la Sra. María Inmaculada y, en fin, estima parcialmente la demanda y condena a Questió Directa Empresarial, S.L., a acometer los trabajos necesarios para la rehabilitación y refuerzo del muro o de los muros de que se trata, para que alcance una situación de seguridad, con garantías de que no volverá a producirse la situación ruinosa, de conformidad con las conclusiones realizadas por el perito Sr. Benjamín -documentos nº 2 acompañado a la demanda-. La juez absuelve a María Inmaculada , de todos los pedimentos y hace expresa imposición de costas a Questió Directa Empresarial, S.L., sin hacer expresa imposición de costas respecto de la codemandada absuelta Sra. María Inmaculada .

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

2.1 El primer recurrente, Qüestió Directa, argumenta que la sentencia es incongruente y causa indefensión al apartarse de los términos del debate. Afirma que la sentencia incluye una interpretación abusiva del principio iura novit curia, al resolver como acción aquiliana lo que era una acción interdictal (aunque admite que apuntó en su contestación la posible aplicación de la Llei que regula la acció negàtoria i les servituds). Reitera que la pared es medianera y el coste de su mantenimiento debe ser asumido por mitad.

La actora se opone y entiende que no hay medianería sino sobre-elevación de un muro para acopio y retención de tierras, con recrecimiento de la cota del terreno, que ha hecho cargar sobre el muro. Cree posible la "analogía integradora" del art. 1902 C.c ., en especial para el pago de facturas.

2.2 La Sra. Alejandra también apela y denuncia incongruencia omisiva, con vulneración del art. 426 LEC , por no resolver la sentencia su petición de pago de facturas e informe pericial, abonadas en prevención de mayores daños (4.232,47 euros).

La sociedad demandada se opone porque el Juzgado habría inadmitido a trámite la ampliación (autos de 26 de enero y 29 de marzo de 2005 ) y rechazo la misma en la audiencia previa. Dicha ampliación era extemporánea, porque una de las codemandadas ya había contestado. Añade que los documentos que la avalaban (17 y 17 bis) han sido rechazados en instancia (lo que no parece cierto).

2.3 La Sra. María Inmaculada apela para pedir las costas y alega que el actor, una vez apercibido del error de dirigir la acción contra ella, podría haber desistido. Admite que generó dudas sobre su legitimación al remitir la carta de 25 de enero de 2005 (f.44).

La actora se opone, porque la recurrente causó la duda sobre su legitimación, también constatada en documentos del Ayuntamiento.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto ha tenido entrada en la Sección el 30 de abril de 2007. No se ha practicado prueba (se dio por obrante en autos la unida por el Juzgado al amparo del auto que consta al f. 168), ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 31 de octubre de 2007 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

Fallo

1. Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Qüestió Directa Empresarial, S.L. y María Inmaculada y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Alejandra .

2. Revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de añadir, a las previsiones del fallo de instancia, la condena de Qüestió Directa Empresarial, S.L. a pagar a Alejandra 3.176,87 euros, por los daños y perjuicios ocasionados y confirmamos dicha resolución en todo lo demás.

3. No nos pronunciamos sobre las costas respecto a los recursos interpuestos por Qüestió Directa Empresarial, S.L. y Alejandra e imponemos las costas del recurso interpuesto por María Inmaculada a dicha parte recurrente.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.