Sentencia Civil Nº 579/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 175/2008 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº. 175/2008

JUICIO ESPECIAL DE DIVORCIO Nº. 398/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE VIC

S E N T E N C I A Nº 579/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº. 398/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Vic, a instancia de D. Jose Miguel incomparecido en esta alzada, contra Dª. María Rosario representada por la Procuradora doña Helena Vila González y asistida por la Letrada doña Nuria Fabregas Martín; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Diciembre de 2.006, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENT la demanda de divorci presentada per la procuradora Esther Roqueta i Mauri en representació de Jose Miguel , contra María Rosario i disposo la dissolució del matrimoni format per Jose Miguel i María Rosario per divorci, amb els efectes següents:

a) La pàtria potestat dels fills comuns del matrimoni, Miguel i Andrea serà exercida conjuntament per ambdós progenitors.

b) La guàrdia i custòdia dels fills menors l'ostentarà la mare María Rosario .

c) S'estableix el següent règim de visites a favor del padre Jose Miguel :

a. Caps de setmana alterns des del divendres a les 19.00 hores fins el diumenge a les 21.00 hores. El tercer cap de setmana que li correspongui al pare, aquest tindrà dret a un altre cap de setmana seguit amb els seus fills. Per tant serà mare, pare, mare, pare, mare, pare, pare, i torna a engegar el cicle mare, pare, mare, pare, mare, pare, pare.

b. En relació a les vacances de Nadal, els fills de la parella passaran la meitat de les vacances escolars de Nadal amb la seva mare, i l'altra meitat amb el seu pare, iniciant-se el primer període el dia següent a que finalitzin les classes i finalitzant-ne el dia 31 de desembre al migdia. El segon periode començarà el dia 31 de desembre al migdia i finalitzarà el dia immediatament anterior al que comencin les classes.

Els pares s'alternaran cada any els diferentes períodes corresponent el primer període al pare els anys parells i el segon els anys imparells. Aquest any 2006, de forma excepcional el pare estaria amb els menors des del 27 de desembre pel matí fins el dia 1 de gener al vespre. En quant a les vacances de Setmana Santa, els fills del matrimoni passaran la meitat de les vacances escolars de Setmana Santa amb la seva mare i l'altra meitat amb el seu pare, iniciant-se el primer període el dia següent al que finalitzin les classes i concloent el migdia del dia que constitueixi la meitat del període vacacional. El segon període començarà en aquest mateix dia i finalitzarà el dia inmediatament anterior al que comenci l'activitat escolar.

Els pares s'alternaran cada any els diferents períodes, corresponent el primer període al padre els anys parells i el segon els anys imparells.

En quant a les vacances escolars d'estiu, els fills passaran amb el pare quinze dies el mes de juliol o agost, essent aquest qui determini si aquest període correspondrà a juliol o agost, en funció del gaudi de les seves vacances laborals, tal extrem serà comunicat a la madre amb la major anticipació possible.

d) S'estableix una pensió d'aliments que el senyor Jose Miguel haurà d'abonar conjuntament per als seus dos fills menors d'edat de 350 euros mensuals. Aquesta quantia l'haurà d'ingressar el senyor Jose Miguel dins dels cinc primers dies de cada mes al compte bancari que venia ingressant la pensió estipulada en el conveni de separació, o en qualsevol altre que li comuniqui la Sra. María Rosario . Aquesta xifra que s'acomodarà anualment i sense necessitat de preavís a les variacions que experimenti l'Índex de Preus al Consum que publiqui l'Institut Nacional d'Estadística o organisme que legalment el substitueixi, tomant com a base l'IPC del mes de gener. Tenint en compte que estem a final d'any, la primera actualització es farà al gener de 2008.

Les despeses extraordinàries dels fills, matrícules escolars, llibres i material escolar, estudis complementaris, activitats extraescolars, excursions, etc., i despeses mèdiques no cobertes per la seguretat social, ortodòncia, etc., seran abonats per meitat entre ambdós cònjuges, sempre que ambdós pares estiguin d'acord en què es realitzin o bé siguin necessaris o inevitables. En el supòsit d'activitats extraescolars amb rebut mensual el pare ingressarà la seva part corresponent en el mateix moment en què s'aboni la pensió alimentosa.

No és procedent realitzar la imposició de costes en aquest procediment."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Por la representación de la Sra. María Rosario se presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, constituyendo el objeto del mismo el régimen de visitas intersemanal, en cuanto a que se disponga que únicamente corresponderá al padre estar con los hijos el siguiente fin de semana al tercero que los hubiera tenido en su compañía, con el límite de cinco fines de semana al año, y la pensión de alimentos en favor de los menores, respecto de la que se solicita que se cuantifique la misma en la suma de 400 euros al mes, frente a los 350 euros fijados en la resolución de instancia.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre o la madre, si éstos incumplen sus deberes o las relaciones pueden perjudicar a los menores o mayor de edad incapacitado o si concurre justa causa.

En el supuesto de autos, la sentencia de instancia dispone, en el régimen de visitas de los hijos para con el padre, en los fines de semana, que le corresponderá al mismo estar con los niños los alternos, desde el viernes a las 19 horas al Domingo a las 21 horas, correspondiéndole también estar con los menores el fin de semana siguiente al tercer fin de semana que estuviera con ellos, siendo la sucesión de los mismos por el siguiente orden : madre, padre, madre, padre, madre, padre y padre, volviendo a iniciarse el ciclo. La apelante no muestra oposición a tal forma de relación, si bien interesa que se disponga que los fines de semana que se añaden al tercero con derecho de visitas del padre, tengan un límite de cinco al año.

Pues bien, considerando el acuerdo alcanzado al respecto por las partes, en la vista practicada en primera instancia, y valorando que el mismo garantizara el interés de los niños, debe estimarse sobre éste extremo el recurso de apelación, respondiendo lo peticionado a la voluntad de los progenitores.

TERCERO.- El segundo de los motivos de apelación viene circunscrito a la pensión alimenticia en favor de los hijos.

Consta en autos que los progenitores suscribieron Convenio Regulador el 27 de abril de 2005 , en el que se pactó que el padre, como pensión de alimentos en favor de los hijos, abonaría la suma mensual de 500 euros, durante los 15 meses siguientes, momento a partir del cual dicha cantidad se reduciría en 100 euros.

Así las cosas hay que concluir, que el Convenio extrajudicial marca un pacto dentro del negocio de derecho de Familia, cuya validez y eficacia es innegable conforme a la doctrina jurisprudencial, seguida por esta Sala en sentencia 19 Nov. 1999, a las que cabe añadir entre otras las de 25 julio 1985, 27 febrero 1996 , 18 Sept. 1997, 2 julio 2001, 1 septiembre 2001, entre otras muchas, que proclaman que los pactos extrajudiciales convenidos entre cónyuges para regular sus intereses patrimoniales y derechos disponibles, constituyen negocios jurídicos de familia distintos a los convenios reguladores de separación o divorcio, que en virtud de las disposiciones de autonomía de la voluntad sirven para autoregular los intereses de los cónyuges, y son válidos y eficaces en sede de los art. 1255, 1258, 1091 del CC , de manera que hay que estar a la voluntad declarada en los mismos y a las normas interpretativas de los contratos para determinar su alcance y significación, mientras no sean impugnados formalmente en base a algunos de los vicios que anulan las declaraciones de voluntad y sin perjuicio de la posibilidad de modificación, en función a las circunstancias sobrevenidas, de acuerdo con el contenido del art. 76 y ss. de dicho cuerpo legal.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado resulta que el Sr. Jose Miguel , trabaja como Chofer, habiendo el mismo reconocido en la vista celebrada, que no se mantiene ligado a la misma empresa por un largo periodo de tiempo, sino que el año 2006 cambió tres veces de empleadora. Consta en autos que en el trabajo que ocupaba al presentar la demanda, percibió nómina correspondiente al mes de abril de 2006, con un neto de 1.028,56 euros, alcanzando el bruto a 1.426,82 euros con inclusión de 293,37 euros de dietas y constando en las retenciones entre otras partidas 293,37 euros de valor de productos en especie. No se han acreditado de forma fehaciente las percepciones del mismo, al tiempo de la firma del mentado Convenio Regulador, sino únicamente las manifestaciones del Sr. Jose Miguel , en la vista, que refirió que entonces sí podía pagar lo pactado.

La Sra. María Rosario se halla también inserta en el mercado laboral, y consta en las actuaciones que sus percepciones netas son de 707,24 euros, según nóminas aportadas de junio a agosto de 2006.

Los hijos de los litigantes, Miguel, nacido el 02/01/97 y Andrea el 17/04/03, presentarán las necesidades propias de su edad, acudiendo a centro escolar público, en el que según expuso la madre, se abonan unos 98 euros al mes por el servicio de comedor de ambos, tras haber obtenido ayuda de la Generalitat, APA por importe de entre 26 y 36 euros al año, y cuota de 36 euros de libros. Andrea realiza las actividades de Inglés, que refirió se satisfacían por su tía, y de natación en importe de unos 89 euros al trimestre. Miguel efectúa la actividad de fútbol con un coste anual de 380 euros, más el material deportivo que precise.

Valorando estos hechos resulta conveniente estimar, también sobre este extremo el recurso de apelación, debiéndose cuantificar la pensión de alimentos en la suma de 400 euros al mes, para ambos, como interesa la apelante, cantidad que resulta pertinente valorando lo pactado por los progenitores, no habiéndose acreditado por el padre que sus circunstancias económicas hubieran empeorado desde entonces, la obligación de éstos de subvenir a las necesidades de los hijos y la contribución que realizará la madre.

CUARTO.- Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. María Rosario , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. María Rosario , contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Vic , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma: 1º Disponiendo que el padre podrá estar con los hijos el siguiente fin de semana, siguiente al tercero con derecho de visitas, con el límite de cinco fines de semana al año. 2º Cuantificar la pensión de alimentos en favor de los hijos a abonar por el padre, en la suma de 200 euros para cada uno de ellos, lo que supone un total mensual de 400 euros al mes, confirmando en lo demás la sentencia recurrida y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.- PAULINO RICO RAJO.- MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO