Sentencia Civil Nº 579/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 384/2008 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00579/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 384 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintisiete de octubre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1175/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 384/2008, en los que aparecen como parte apelante D. Luis Angel y Dña. Ariadna , representados por la procuradora Dña. MARÍA PAZ MARTÍN MARTÍN, y como apelado VÍA RESIDENCIAL, S.A., representada por la procuradora Dña. ALICIA MARTÍNEZ VILLOSLADA, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad y nulidad de cláusulas contractuales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, en fecha 3 de septiembre de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por Don Luis Angel y Doña Ariadna , en reclamación de cantidad y nulidad de cláusulas contractuales, contra la empresa VIA RESIDENCIAL, S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pronunciamientos de la demanda, e impongo a los demandantes el pago de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Luis Angel y Dña. Ariadna , al que se opuso la parte apelada VÍA RESIDENCIAL, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

No se aceptan en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución apelada, que deben ser modificados del modo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO. Don Luis Angel y doña Ariadna interpusieron demanda de juicio ordinario contra la sociedad anónima VIA RESIDENCIAL, a quien compraron una vivienda en construcción, en reclamación de la suma de 8.706,60 €, que era la cantidad en que valoraban los daños materiales y morales sufridos por el incumplimiento contractual en cuanto estando pactado que, como fecha máxima, la entrega de la vivienda se haría a finales del mes de diciembre de 2003 no lo respetaron, amparándose en que la empresa constructora había dado en quiebra, y tras prometer que harían la entrega en el primer cuatrimestre del año 2004, no se hizo efectiva hasta el día 31 del mes de mayo del año 2004. Asimismo denunció la nulidad de las cláusulas 9ª y 13ª de la escritura pública, en las que les hacían responsable del pago de diversos impuestos a los que, según lo términos legales, debía hacer frente la vendedora, al considerar la misma abusiva, solicitando, por tal motivo, que se le devolviera la cantidad entregada para el pago del impuesto de plusvalía. En definitiva, los actores solicitaron que se le abonase cinco mil euros por lucro cesante al no haber podido alquilar la vivienda, como tenían previsto, durante los primeros cinco meses del año 2004, aportando, para acreditar el precio medio de alquiler en la zona, un informe de una empresa especializada en el sector (FincaGestión), 1.606,60 € de gastos de transporte y almacenaje en un guardamuebles de los enseres y el mobiliario, al que debieron acudir debido al retraso en la finalización de la obra, 1.500 euros en concepto de daño moral, y 600 euros como cantidad entregada para el pago del impuesto de plusvalía que no le correspondía asumir.

SEGUNDO. La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que no podía hacerse responsable a la empresa demandada de los perjuicios que manifiestan haber sufrido los actores, en cuanto no le era imputable el retraso en la finalización de las obras, ya que el mismo se debió a la quiebra de la empresa constructora, lo que debe calificarse como un supuesto de fuerza mayor que libera al deudor de su responsabilidad, tal como establece el artículo 1.105 del CC , y además, en todo caso, el pacto contenido en el último párrafo de la estipulación primera de la escritura pública, donde se indica que "con la firma de la presente escritura se dan por cumplidos los pactos suscritos en el contrato privado de compraventa firmado por las partes y referentes al objeto de la presente escritura", permite aceptar que las partes admitieron que las consecuencias derivadas del retraso en la ejecución de la obra no debían ser tenidas en consideración.

Asimismo, rechazó la petición de nulidad respeto a las cláusula decimotercera del contrato, referente al pago del impuesto sobre incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, ya que, aunque el mismo es un impuesto que directamente graba al vendedor, las partes pueden concertar los pactos que estimen oportunos siempre que no sean contrarios a la ley, que es lo que ocurre en este caso, donde se ha repercutido el pago al comprador, sin que el mismo pueda considerarse abusivo ya que, por su cuantía económica, no puede considerarse que el pago del mismo altere el equilibrio de la prestaciones de las partes al concertar la compraventa de la finca, añadiendo que lo mismo se podía decir respecto de la cláusula referente al IBI, aunque la misma no pueda tener influencia alguna en la reclamación económica ya que consta que el IBI correspondiente al año 2004 fue satisfecho por la entidad demandada en su integridad, sin repercutir nada a los compradores.

Contra la sentencia que absolvió a la demandada, se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde abordar en este momento en el que los actores, denunciando error en la valoración de la prueba y en los razonamientos de la sentencia apelada, manifestaron, invocando distintas sentencias de esta misma Audiencia Provincial de Madrid, que no podía aceptarse que la quiebra de la sociedad fuera un supuesto de fuerza mayor, ya que no era un suceso extraño a la esfera negocial o que se encontrase fuera del círculo de su empresa, ni un hecho irresistible o inevitable, ya que la quiebra de la constructora se había recogido como una de las causas de resolución del contrato de obra suscrito por la demandada con la constructora, no tuvieron el control oportuno sobre la marcha de la constructora y podría haberse evitado contratando a otra empresa más solvente, sin que, además, el retraso pueda justificarse por tal circunstancia, pues en el momento de la quiebra, en septiembre del año 2003, existían, como han indicado , distintas partidas sin acabar y otras defectuosas, lo que demuestra que iba retrasada la obra por lo que nunca podría haberse culminado en el tiempo pactado, y posteriormente, solventada la situación concursal, se produjo un nuevo retraso ya que la demandada se comprometió a que se entregaría durante el primer cuatrimestre del año 2004 y no lo hizo hasta el final del mes de mayo. Asimismo consideró que no podía darse valor alguno a la expresión contenida al final de la estipulación primera de la escritura pública, ya que los actores se vieron obligados a firmar el documento para poder entrar en posesión de la casa que estaban esperando desde hace tiempo y el mismo no puede considerase que fuese una novación del contrato privado que antes habían firmado las partes, insistiendo en que las cláusulas relativas al pago de los impuestos eran nulas por abusivas, ya que las mismas no fueron objeto de una negociación sino impuestas por la empresa demandada y con las mismas se rompe el justo equilibrio de las prestaciones y se vulnera la Ley 44/2006 de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios que recogió, dentro de las cláusula abusivas, aquellas que impongan al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

TERCERO. Estamos de acuerdo en que la estipulación contenida en el estipulación primera de la escritura pública no puede privar a los actores de reclamar una indemnización por incumplimiento, pues para ello sería necesario apreciar una renuncia expresa a sus derechos, donde se delimite de un modo claro y exacto el alcance de la misma, lo que en ningún momento se puede sostener de esa frase que por su ambigüedad puede dar lugar a muchas interpretaciones.

A la hora de determinar la noción de caso fortuito encontramos dos corrientes una primera como equivalente a inexistencia de culpa, que obliga a interpretar en clave culpabilista las dos notas que, de acuerdo con una larga tradición recogida por el artículo 1105 del CC , definen el caso fortuito, es decir la imprevisibilidad y la inevitabilidad, por lo que el centro de la cuestión aparece al delimitar la diligencia exigible en cada caso concreto al deudor para prever y evitar el suceso, mientras que otra considera que solo se podrá eximir de responsabilidad al sujeto si se trata de eventos o hechos exteriores que quedan fuera del ámbito o marco de control del deudor, fuera del ámbito de la empresa, siendo la primera la que sigue el Tribunal Supremo, que reserva la segunda acepción para definir la fuerza mayor en los casos en que la ley expresamente regula la misma como independiente del caso fortuito, como se despende de la sentencia de 2 de febrero de 2006 , que mantienes que "por caso fortuito se entiende todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, de tal forma que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposo del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, y que, cuando el acaecimiento dañoso fuese debido a incumplimiento del deber relevante de previsibilidad, no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso, lo que hace inaplicable la excepción del artículo 1105 , al no darse la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad requeridas por el precepto (SS 22 de diciembre de 1981 ; 11 de mayo de 1983; 8 de mayo de 1986 ; 16 de febrero y 8 de julio de 1988 ; 23 de junio de 1990 , 4 de noviembre de 2004 y 11 de octubre de 2005 )".

Sobre la misma materia que nos encontramos, siguiendo la misma teoría subjetiva, se ha pronunciado distintas sentencias de esta Audiencia Provincial con resultado distinto, así la sentencia de 18 de abril de 2007 de la Sección 18ª indica que "el mero hecho de que la constructora elegida no haya acabado la obra debido a su situación de quiebra no supone ninguna situación de imprevisibilidad o que prevista fuera inevitable, se trata de un supuesto de culpa in eligendo y, por lo tanto, no se puede exonerar de responsabilidad a la demandada" y la de 23 de enero de 2007 de la Sección 19ª alude a que "no se puede repercutir a los compradores las circunstancias de la elección indebida o no de la empresa constructora por parte de la promotora ni los avatares y funcionamiento de la misma", mientras que, por el contrario, la sentencia de 3 de octubre de 2007 de la Sección 12ª indica que "no cabe deducir que la quiebra en que incurrió la sociedad constructora al efecto contratada por la hoy demandada fuera un hecho previsible en el momento de efectuar dicha contratación, en términos tales que permitiese entender que se eligió a una constructora de dudosa solvencia.......ya que para entender que existe culpa in eligendo por su parte, sería preciso acreditar, aunque fuere mínimamente, que tal falta de solvencia por parte de la constructora podía haber sido conocida por la hoy demandada".

Aunque no podemos ignorar que concurren dudas razonables, entendemos que no nos encontramos ante un caso fortuito, pues no debemos olvidar que, como indica la sentencia de 4 de noviembre de 2004 del TS para poder apreciar la existencia del caso fortuito se requiere inexcusablemente "desde la perspectiva procesal, que se alegue su existencia y se prueba por quién lo alega (SS. 20 septiembre 1989, 29 julio y 29 diciembre 1998, y 8 febrero 2000 , entre otras)", y en este no se ha acreditado que fuese una situación totalmente inesperada e imprevisible, más bien ha introducido serias dudas sobre la materia, ya que en el artículo de prensa(del Diario Expansión) que la demandada acompañó a su contestación a la demanda y que aportó como prueba para demostrar lo imprevisible que resultaba la quiebra de la empresa constructora, se deduce que, aunque el sector de la construcción pasaba una etapa de bonanza económica y que la constructora ADRA había sido integrada en el grupo NARVAL, del contenido de las cuentas anuales presentadas en el Registro por la constructora, la misma, aunque cerró el ejercicio de 2001 con un beneficio de 1,41 millón de euros, tenía el endeudamiento que ascendía a 24 millones de euros y solo tenía unos fondos propios de 3 millones, y que fueron tres de los proveedores, a los que no les había pagado últimamente sus créditos, los que promovieron la quiebra, y sobre este hecho concreto resulta difícil pensar que la promotora no tuviera ningún tipo de noticias con antelación suficiente para reaccionar a tiempo.

CUARTO. El hecho de que se haya incumplido el contrato no nos conduce, necesariamente, a que aceptemos la reclamación que se ha presentado en la demanda, sino debemos analizar si están justificados y acreditados los hechos sobre los que se sustenta la reclamación. En primer lugar debemos indicar que la reclamación del importe del alquiler por un plazo de cinco meses y de los gastos de transporte y almacenamiento en un guardamuebles, en principio, parecen pretensiones incompatibles entre si, salvo que se pretendiere llevar los muebles y enseres propios a la nueva vivienda que se pretendía alquilar. Aunque examinásemos las partidas de modo independiente tampoco debemos admitir la reclamación por estos conceptos, ya que no podemos aceptar, al no contar con ningún tipo de prueba, que hubiese una intención real de los demandantes de alquilar la vivienda ni podemos aceptar la posibilidad cierta de haberlo hecho dentro del periodo de tiempo en que se produjo el retraso, y desde luego, no tiene explicación alguna contratar el servicio de transporte de los muebles y enseres sabiendo que no estaban culminadas las obras y que no podían llevarse a la nueva casa, y los actores no han intentado acreditar que tuvieran que abandonar el antiguo domicilio por cualquier razón a finales del año 2003 y, que, por ello, debieran retirar sus enseres.

No vemos que el cobro extra de 600 euros, destinados para el pago del impuesto de plusvalía, pueda romper el justo equilibrio de las prestaciones cuando estamos ante una compraventa de un inmueble que tenía un precio total de 218,648,21 euros, debiendo analizar si podemos calificarla de una norma abusiva, considerando que la respuesta debe ser positiva, ya que, aunque la normativa Protectora de Consumidores y Usuarios vigente en ese momento no incluyese este pacto entre los que calificaba como tales, lo que solo se hizo con la reforma de la Ley de Mejora de la Protección de Consumidores y Usuarios, que es de fecha posterior a los hechos que estamos examinando, en concreto de 29 de diciembre de 2006, no podemos olvidar que ni el artículo 10 bis ni la Disposición Adicional Primera de la Ley habían fijado una lista con "numerus clausus" sino que dejaban abierta la posibilidad de su aplicación a otros supuestos, lo que consideramos adecuado realizarlo en el presente caso en el que vemos una desproporción evidente respecto a las obligaciones fiscales asumidas con ocasión de la perfección del contrato. Por ello consideramos nula la estipulación 13 ª del contrato, sin que se deban extender estos efectos sobre la cláusula 9ª, pues en la misma solamente se recoge un pacto para dividirse el pago del I.B.I en función de la fecha de ocupación de la vivienda, al margen de quien fuese su propietario al inicio del año fiscal, que no estimamos que pueda considerarse abusivo y que no llegó a hacerse efectivo.

Asimismo debemos apreciar que se ha producido a los actores un daño moral por las molestias que les supuso el retraso en la finalización de la vivienda y el desasosiego que produjo a los actores no conocer cuando se iba a culminar definitivamente la obra y podrían disponer de su nueva vivienda.

QUINTO. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque en un principio centró la indemnización del daño moral dentro el campo de la culpa extracontractual, amplió posteriormente su ámbito al contractual (STSS 9 mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997 , 14 mayo y 12 julio 1999 , entre otras), adoptando una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del «pretium doloris» y a los ataques a los derechos de la personalidad.

La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, un estado de impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), una situación de ansiedad y angustia (S. 6 julio 1990 , de impacto emocional con la incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 ).

Como indica la sentencia de 12 de febrero de 2004 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona "en materia de daño moral se tiende a evolucionar hacia concepciones amplias (como la del «placer frustrado» «ideeller schaden»), pero no puede operar sin más en todo caso de incumplimiento contractual, ni es subsumible, en principio, en la previsión general de evitar que «el contrato opere en el vacío». Sin embargo sí opera cuando se da una situación que revela por sí misma la singular afección («res ipsa loquitur» STS 26 de julio de 2000 ). Cuando el daño moral emana de un daño material o resulta de datos de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor (como es el del caso aquí enjuiciado) una consecuencia de la propia realidad litigiosa, se justifica la operatividad de la doctrina «in re ipsa loquitur» y la concesión de indemnización por la situación de notoriedad". Como en este caso ha quedado acreditado el retraso producido, es evidente, por notoriedad, como indica el Juzgado de Instancia, que ello causó desasosiego y molestias en los actores, frustrando sus legítimas expectativas de poder disfrutar de una vivienda nueva en propiedad en un corto plazo de tiempo, lo que permite conceder la indemnización solicitada por daño moral.

Para la fijación del «quantum» indemnizatorio debemos tener presente que en el campo del daño moral lo normal es que no se cuente con criterios de tipo objetivo y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes para determinar la cuantía, mediante la utilización de un prudente criterio, resolviendo jurídicamente con pragmatismo y aproximación (SSTS 9 de mayo de 1984, 21 de octubre de 1996, 5 de octubre de 1998 y 26 de noviembre de 1999 ). Teniendo en consideración lo precedente, la Sala estima que una indemnización de 500 euros, a razón de 100 € por mes, es adecuada para cubrir el mismo en este caso concreto.

SEXTO. La condena al pago de intereses, en función de lo dispuesto en los artículos 1101 y 1109 del C.C ., la acordamos a pesar de la reducción que ha experimentado la reclamación de la actora en atención a la doctrina jurisprudencial que, superando el principio restrictivo del "in illiquidis non fit mora", admite el devengo de intereses aunque la cantidad concedida en sentencia sea inferior a la reclamada, en cuanto la rigidez de tal principio ha sido atenuada "al introducirse importantes matizaciones en su aplicación, las que, en último término, se entroncan con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma, lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberla sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos al acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuere menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial"( sentencia del T. S. de 10 de diciembre de 2004 ).

SÉPTIMO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte (artículo 398. 2 de la LEC ), criterio que debe mantenerse respecto a las de la primera instancia en función del principio de vencimiento objetivo que, con carácter general, rige esta materia en nuestro sistema procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Luis Angel y doña Ariadna , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María Paz Martín Martín, contra la sentencia dictada el día 3 de septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1175/2005, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, declaramos que la cláusula decimotercera de la escritura publica de compraventa es nula por abusiva al resultar desproporcionada con relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato y condenamos a la sociedad anónima Vía Residencial al pago a los actores de la suma de 1.100 euros, que devengará intereses desde la fecha de la interposición de la demanda, sin hacer expresa exposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.