Sentencia Civil Nº 579/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 971/2008 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 971/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 155/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 579/2009

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a tres de Noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 155/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de Dª. Felicidad , contra D. Nicanor ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Febrero de 2008 y Auto de Aclaración de 15 de Mayo de 2008, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Felicidad declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Felicidad Y Nicanor con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando los siguientes medidas definitivas: 1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Nuria y Eduard a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2) Se establece el siguiente Régimen de visitas a favor del padre sobre los dos hijos menores, a falta de acuerdo entre ambos progenitores se establece el siguiente: -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, en que los reintegrará al centro escolar. -Dos días intersemanales son pernocta, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves, recogiéndolos el padre en el colegio, y acompañándolos al colegio al día siguiente: -Las vacaciones de verano por quincenas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. 3) En cuanto a la pensión de alimentos, cargas familiares y litis expensas se acuerda establecer la cantidad de (2.500 euros) DOS MIL QUINIENTOS EUROS mensuales, dicha cantidad deberá ser ingresada por el actor en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y deberá hacerse efectiva los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada conforme a las variaciones que experimente anualmente el IPC. En cuanto los gastos extraordinarios médicos o de educación de los hijos que generen previo acuerdo de los cónyuges o con autorización judicial, deberán ser pagados por mitad ambos progenitores previo acuerdo y en defecto del mismo con autorización judicial. La hipoteca que grava el domicilio familiar deberá ser abonada la mitad por ambos progenitores. 4) En cuanto la pensión compensatoria se ha de fijar una cantidad en concepto de pensión compensatoria de 500 euros mensuales dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el Sr. Nicanor a la Sra. Felicidad los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que ésta designe, y será revalorizada conforme al IPC, se establece dicha pensión con la duración de 5 años, a partir de la notificación de esta resolución. 5) En concepto de compensación económica no se establece cantidad alguna a favor de la Sra. Felicidad y a cargo del Sr. Nicanor ". Y la parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda dar lugar en parte a las rectificaciones solicitadas por la Procuradora Dña. Beatriz de Miquel Balmes en nombre y representación de D. Nicanor de la Sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2008 , en los siguientes términos: -Respecto al punto 1º) Sí se rectifica, debiendo constar en el fundamento jurídico tercero de la sentencia "...que D. Nicanor sí solicitó para él la guarda y custodia de la hija Nuria". -Respecto al punto 2º) Se rectifica en el siguiente sentido: "Existe en autos un requerido informe en el que sí participó el Sr. Nicanor ". -Respecto al punto 3º) No ha lugar. -Respecto al punto 4º) No ha lugar. En el escrito de contestación a la demanda del procedimiento n º 164/07 (acumulado al 155/07) en el suplico el Sr. Nicanor incluye en el capítulo de alimentos los gastos de universidad del hijo Sergi. -Respecto al punto 5) Se aclara en el sentido: "Sí están incluidas". - Respecto al punto 6) Se rectifica en el sentido interesado: "En el fundamento jurídico séptimo, suprimiendo la referencia a que el testigo Juan Enrique manifestara nada respecto a que Don Nicanor realizara una inversión en terrenos. -Respecto al punto 7º) No ha lugar".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de 1ª Instancia. La Sra Felicidad solicita que se fije como contribución del padre a los alimentos de los tres hijos comunes 4.000 euros además de la totalidad de los gastos extraordinarios, y expresamente pide que pague la matrícula universitaria del hijo mayor Sergi, así como la totalidad de la hipoteca que grava la vivienda familiar; como pensión compensatoria pide que se fije la cifra de 1.000 euros mensuales, sin el límite temporal que ha establecido la sentencia recurrida; 400.000 euros como compensación económica del art. 41 del Código de Familia y 18.000 euros como litis expensas.

El Sr. Nicanor solicita en su recurso de apelación que a él se atribuya la guarda y custodia de la hija común Nuria, se complete la sentencia que no ha establecido visitas con los hijos comunes los períodos vacacionales de semana santa y navidad; se cuantifique su aportación a los alimentos de Eduard en 400 euros al mes, sin que se fijen alimentos para Sergi; que la Sra. Felicidad entregue mensualmente como alimentos para Nuria, que con él convive, la cifra de 200 euros al mes; y subsidiariamente, si se fija pensión compensatoria se establezca la cifra de 200 euros con el límite temporal de dos años.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia y solicita que la guarda y custodia de la hija menor Nuria se atribuya al padre, se complete el régimen de visitas que se ha omitido en la sentencia de 1ª Instancia respecto de los períodos de semana santa y navidad, se module la pensión alimenticia a cargo del padre y se complete el Fallo de la sentencia de 1ª Instancia que ha omitido la atribución del uso de la vivienda familia.

SEGUNDO.- Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés de los menores, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996, que ha tenido fiel reflejo en el art. 82.2 del Código de Familia .

De la prueba practicada tanto en la primera instancia procedimental como en esta alzada, esta Sala llega a la conclusión que el mayor beneficio para la menor Nuria pasa por atribuir su guarda y custodia a favor de su padre.

El informe del Satav de fecha 9 de octubre de 2007 (F. 924) indica que Nuria se halla muy unida a su padre, mientras que el hijo mayor Sergi lo está con su madre, y Eduard tiene buena relación con ambos progenitores, y una importante vinculación con su hermano mayor Sergi. Si bien, tal como indica la Juzgadora "a quo" sería preferible no separar a los hermanos, en el presente caso y dada la actual distancia que existe en la relación entre Nuria y su madre, que desde hace aproximadamente, dos años no se ven, y los pocos contactos telefónicos que han tenido no han hecho mas que evidenciar la tensión que existe entre ellas.

Ahora bien, esta situación, tal como refiere el mismo informe del Gabinete psicosocial está produciendo un importante sufrimiento tanto a la madre como a la hija, resaltando que es importante que se retome la relación entre ellas, recomendando los profesionales que Nuria lleve a cabo una terapia para restablecer la figura materna, debiendo todos los integrantes de esta familia contribuir en el necesario acercamiento que sin duda, está afectando equilibrio no solo de Nuria, sino que también a buen seguro, está distorsionando la armonía que Eduard precisa para su restablecimiento en la enfermedad que ha padecido, pues es de todos conocido que la tranquilidad y sosiego son necesarios para superar la enfermedad que en pasado sufrió. De manera que desde esta Sala se les exhorta para que reflexionan sobre la forma de gestionar en la mejor manera posible, su divorcio, sin que posterguen a un segundo plano lo que debería ser la principal prioridad: cómo llevar a cabo esta transición con el menor sufrimiento para los hijos comunes. Deben pensar por tanto, ambos progenitores que deben hacer todo los esfuerzos que sean necesarios para que vuelva el equilibrio a todos los miembros de la familia, por el bien no solo de ellos mismos sino también de todos sus hijos, pues es evidente que se están desestabilizando. Nuria ya lo ha hecho, y se le prescribe desde el informe de los profesionales una terapia, Sergi parece que dejó de estudiar, con el perjuicio que ello puede ocasionar a su futuro profesional, aunque manifiesta la madre que ha vuelto a hacerlo, y Eduard está inmerso en un conflicto de lealtades, según consta en el informe del Gabinete psicosocial, que en nada favorece a su equilibrio personal y a la definitiva superación de su enfermedad.

Por todo ello, y sin mas consideraciones, salvo la de exhortar a las partes que intenten superar sus diferencias y discrepancias, de la forma menos traumática posible en beneficio de sus hijos, finalidad que ambos sin duda persiguen, recomendándoles que si, pese a intentar llegar a otros acuerdos, a los que sin duda tendrán que llegar en los múltiples problemas que se irán presentando en la vida de los hijos comunes, no lograran coincidencias en la forma de dirimir las diferencias, acudan a un mediador o a una entidad mediadora, de acuerdo con lo indicado en el art. 79,2 del Código de Familia , pues lo único que se consigue con una actitud beligerante, acudiendo reiteradamente a los Tribunales para dirimir sus controversias, es perturbar la tranquilidad de los menores, tan necesaria para su correcto y sano desarrollo integral.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas, manifiestan tanto Nuria como Eduard que están llevándose a cabo los encuentros entre Eduard y su padre, pues Nuria y sus madre no tienen relación, de una forma libre y voluntaria, sin estar sujetos a un estricto régimen de visitas. Los hermanos asimismo, se van relacionando con frecuencia y de forma voluntaria, por lo que esta Sala, atendiendo a la edad de los hijos comunes y la madurez constatada en sus exploraciones acuerda que sean ellos quien de forma libre y voluntaria vayan pactando con sus respectivos progenitores los momentos en que quieren relacionarse, sin que proceda fijar un reparto de los períodos vacacionales de Navidad y semana santa, como solicitaba el Sr. Nicanor en su recurso.

CUARTO.- En cuanto a la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos comunes, concepto por el que la sentencia de 1ª Instancia ha establecido que el padre entregará mensualmente para los tres hijos la cifra de 2.500 euros al mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios, precisa de un estudio individualizado de los ingresos de los obligados al pago, y de las necesidades alimenticias cada uno de los hijos.

La Sra. Felicidad que durante los primeros doce años del matrimonio trabajó fuera del hogar, dejó de hacerlo al sexto mes de embarazo de los hijos gemelos, Eduard y Nuria. Desde entonces se dedicó al cuidado del hogar y de la familia, sin realizar otro trabajo exterior, hasta que en esta alzada se ha acreditado que está trabajando para el Grupo Husa y cobra 14.473,80 euros brutos anuales, según certificado obrante en las actuaciones. No tiene mas patrimonio que la mitad del domicilio familiar, gravado con una hipoteca.

El Sr. Nicanor se dedica a la gestión de clínicas odontológicas y aunque manifiesta que cesó en su anterior empleo, percibiendo 18.000 y 20.000 euros como indemnizaciones y está cobrando un subsidio de desempleo de 400 euros al mes en el momento de su interrogatorio en el momento de la Vista de 1ª Instancia, es evidente que sigue inmerso en tal mundo empresarial.

Debe tenerse en cuenta para fijar la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos comunes en los pleitos matrimoniales, que debe ser proporcional a las posibilidades de los alimentistas, lo que no debe ser confundido con los ingresos periódicos o los ingresos reales, sino que debe atenderse a la capacidad de obtención de rentas de que disponga una persona, teniendo en cuenta su preparación profesional y laboral, así como su patrimonio presente y futuro.

Por tanto, y siguiendo el anterior criterio, debe tenerse en cuenta que el Sr. Nicanor reconoció en su interrogatorio que la cifra obtenida por la ampliación de la hipoteca que grava el domicilio familiar, tras cancelar la anterior hipoteca, la destinó a la adquisición de acciones de la nueva clínica dental "Vidal dentistas SL". A pesar de que aporta un certificado de tal entidad de fecha 8 de mayo de 2007, en la que consta que solo tiene participaciones valoradas en 465 euros, y que no ha percibido dividendos desde su constitución, explica en su interrogatorio que están adquiriendo el local en el que se halla tal entidad por el método de leasing. No se ha acreditado otro patrimonio del Sr. Nicanor , pero se observan diversos movimientos en sus cuentas bancarias, con reintegros por importantes importes de 12.000, 20.000, 7.000, 4.000, 6.000 euros, y un ingreso de 60.000 euros. Es evidente que sigue en activo en sus negocios.

No puede ahora atenderse al negocio que el Sr. Nicanor realizó y la Sra. Felicidad acredita, relativo a una compra y posterior venta de un terreno en el año 2.000, pues ella misma reconoció en su interrogatorio que las ganancias obtenidas se destinaron a las cuentas familiares.

QUINTO.- En cuanto a los hijos, Sergi, reconoce la Sra. Felicidad en su interrogatorio que está trabajando por las tardes como mensajero y percibe 400 euros al mes, sin que se hayan acreditado tales aseveraciones.

El art. 76,2 del Código de Familia de Catalunya establece respecto de los hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, que se deben fijar los alimentos que correspondan en los términos del art. 259 del mismo cuerpo legal.

Se trata de un crédito alimenticio derivado de la filiación, y enmarcado sistemáticamente en el Código de Familia entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio, que alcanza a ambos progenitores.

En parecidos términos se pronuncia el art. 92,3º del Código Civil , y en base a tal regulación el Tribunal Supremo ha sentado doctrina en sentencias de fechas 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , que fijan como elementos generadores del deber alimenticio: la convivencia, la mayoría de edad y la carencia de ingresos propios. Es decir que el Tribunal Supremo fija la necesidad como criterio a seguir en la concesión de la pensión alimenticia a los mayores de edad que convivan con uno de los progenitores, o lo que es lo mismo, la carencia de medios económicos suficientes para la autosubsistencia.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2003 , da un paso mas, y añade que "no basta con el simple ingreso en el mercado laboral si se demuestra que, por mor de su intermitencia y precariedad, no se alcanza aquella capacidad de la persona de atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria". Este mismo criterio se repite en la sentencia del mismo TSJC nº 12 de 16 de marzo de 2006 y de 17/2008 de 8 de mayo

Pues bien, siguiendo el anterior criterio debe tenerse en cuenta que no se ha acreditado que Sergi perciba una cantidad suficiente para su propia subsistencia, de manera que procede mantener la obligación del padre a sus alimentos en cuantía de 400 euros al mes, cifra en la que se incluyen sus gastos de formación, por tanto su matrícula universitaria, por lo que se desestima su petición de extinción de la pensión alimenticia del este hijo común.

SEXTO.- En cuanto a Eduard y Nuria, ambos tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con sus progenitores respectivos, entre otros.

En esta alzada se ha acreditado que mientras Nuria sigue en el Colegio Abad Oliva cuyos recibos mensuales ascienden a unos 300 euros, Eduard ha tenido que acudir a un Instituto público pues los ingresos de la madre, que no está percibiendo la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida, le impiden asumir este gasto.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado cuantificar la aportación del padre a los alimentos de Eduard en 700 euros al mes, cantidad superior a la de Sergi, pues este obtiene ciertos ingresos por su trabajo; y la contribución de la madre a los alimentos de Nuria en 180 euros mensuales, cantidad que podrá compensarse con la cifra que el padre debe entregarle mensualmente en concepto de alimentos para Sergi y Eduard.

En cuanto a la proporción en el pago de los gastos extraordinarios habida cuenta la diferencia de medios económicos de las partes esta Sala considera adecuado establecer que el padre se hará cargo del 80% de los mismos, y la Sra. Felicidad del restante 20%.

SEPTIMO.- Solicita el Ministerio Fiscal que se complete la sentencia de 1ª Instancia que si bien en su quinto fundamento de derecho ha razonado la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Felicidad por ser el interés mas necesitado de protección, no existiendo oposición por parte del Sr. Nicanor en dicha atribución, no ha reiterado tal pronunciamiento en el Fallo de la sentencia, lo que procede ahora subsanar, de conformidad al art. 214 de la LEC .

OCTAVO.- En cuanto al pago de la hipoteca, considera esta Sala que la imposición en sede de un proceso matrimonial, de la obligación de pago frente a terceros de determinadas obligaciones, tales como las derivadas de la hipoteca o las originadas por préstamos o créditos personales, la entiende esta Sala improcedente, debiéndose estar a lo estipulado en el título constitutivo de tales obligaciones, es decir los contratos que las perfeccionaron, evitándose de esta manera la novación subjetiva por cambio de acreedor, para lo que se precisaría el consentimiento de la entidad bancaria, tal como establece el art. 1.205 del Código Civil .

Excluyendo las obligaciones derivadas de los préstamos hipotecarios y otros préstamos del concepto de carga del matrimonio, que prevé el art. 91 del Código Civil y art. 76.3 del Código de Familia de Cataluña se evita posibles conflictos entre deudores mancomunados o solidarios de aquellas obligaciones, o entre deudores principales y los avalistas o fiadores personales o reales del contrato de préstamo.

Por todo ello se acuerda que ambas partes asumirán el pago de la hipoteca en atención a su título constitutivo, pero habida cuenta que el Sr. Nicanor está retrasándose en el pago de sus obligaciones económicas, tal como se hizo constar en la Vista celebrada en esta Sala, se acuerda que hará entrega de la parte que a él le corresponde asumir de tal pago, a la Sra. Felicidad , quien podrá en caso de impago proceder a su reclamación en ejecución de esta sentencia.

NOVENO.- En cuanto al recurso que plantean ambas partes respecto del importe de la pensión compensatoria y su limitación temporal, esta Sala ha tenido ocasión de decir en reiteradas sentencias, que corresponde su fijación cuando la distinta situación de los cónyuges refleja la concurrencia de un desequilibrio económico que afecta a la esposa en relación con la mejor situación económica del Sr Nicanor , que por el cese de la vida en común debido al divorcio, le produce una evidente desmejora de su situación económica respecto del que tenía constante matrimonio, que es necesario paliar mediante la concesión de una pensión compensatoria del Art. 84 del Código de Familia , en la cuantía fijada en la sentencia apelada, aunque ampliando el límite temporal fijado a siete años, pues es criterio de esta Sala fijar aproximadamente, y atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes, una cuarta parte del tiempo de duración del matrimonio, teniendo en cuenta los 27 años de duración del matrimonio, y el tiempo transcurrido sin trabajar durante la convivencia matrimonial dedicada al cuidado del hogar y la familia con especial incidencia en el cuidado del hijo común Eduard, dada la enfermedad que padeció; teniéndose no obstante, en cuenta que en esta alzada ya está trabajando con unos ingresos de 14.473, 80 euros brutos anuales.

Por tanto debe estimarse en parte este motivo impugnatorio.

DECIMO.- El art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los caso de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

Se requieren los siguientes presupuestos, según indican las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 28/2005 de 30 de junio y 8/2007 de 3 de abril , entre otras : A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente, C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial comparando las masas patrimoniales de los dos cónyuges, y D) que esta desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

Tal criterio exige determinar en primer lugar si existió una desigualdad económica a la hora de formar las masas patrimoniales como consecuencia de la disolución del matrimonio y, en segundo lugar, si constatada tal desigualdad, ésta se hallaba justificada, de conformidad al criterio jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entre otras en sentencias 20 /2007 de 30 de mayo, 13/2007 de 7 de mayo 2007 y 7 de mayo de 2007 .

En el presente caso no se ha acreditado una desigualdad entre los patrimonios de las partes. Ambos son cotitulares de la vivienda familiar, por partes iguales, y los 465 euros en que se valora la participación del Sr. Nicanor en la entidad Vidal Dentist SL no justifica la compensación económica solicitada.

Debe por tanto desestimarse el recurso en cuanto a esta petición

DÉCIMO PRIMERO.- Recurren ambas partes el pronunciamiento de litis expensas que de forma insólita, ha fijado la sentencia de 1ª Instancia junto a los conceptos de pensión alimenticia y cargas familiares, que implican un pago mensual indefinido. Alega la representación de la Sra. Felicidad que el Sr, Nicanor no recurre tal pronunciamiento, con lo que esta Sala no está de acuerdo, pues consta su impugnación en el cuerpo del escrito de su recurso.

El Art. 1318 del Código Civil establece "cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita.

En la regulación de la LEC de 1.881,la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita y las litis expensas se hallaban recíprocamente condicionados entre sí de modo que si a un consorte, por la escasez de bienes propios le correspondiese litigar bajo el beneficio de justicia gratuita, y no le fuera factible obtenerlo pues conforme a la prescripción del Art. 16 de aquel cuerpo legal, debia tenerse en cuenta los ingresos o rentas del cónyuge del solicitante, produciéndose entonces una evidente indefensión que se intentaba evitar mediante la concesión de litis expensas, con cargo a los bienes gananciales o a otros que no lo fueran, ya que con todos ellos debe atenderse al levantamiento de las cargas matrimoniales.

Actualmente y desde la entrada en vigor de la Ley 1/96 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, establece en su Art. 3,3 que los medios económicos podrán ser valorados individualmente cuando los intereses familiares sean contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia, como ocurre en los casos de nulidad, separación o divorcio.

De manera que en el presente caso en que rige el régimen económico matrimonial de separación de bienes, la Sra. Felicidad no ha hecho lo necesario para obtener el beneficio de justicia gratuita y de esta manera se le hubieran nombrado Abogado y Procurador del turno de oficio, no habiéndolo hecho, pues no se ha acreditado que haya hecho tal petición, no debe recaer tal pago a cargo del Sr. Nicanor .

Debe además tenerse en cuenta que es discutible la aplicación en Cataluña de las litisexpensas, pues el art. 76 del Código de Familia no hace ninguna referencia a ellas entre los conceptos que se pueden reclamar en un proceso de divorcio, tal como refiere la sentencia del TSJC 37/2006 de 19 de octubre de 2006 .

DÉCIMO SEGUNDO.- Estimándose en parte ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Doña. Felicidad y Nicanor contra la sentencia de fecha veinticinco de febrero dos mil siete y Auto de aclaración de 15 de mayo de 2008, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la guarda y custodia de la hija común Nuria que se atribuye al padre, manteniéndose compartida la patria potestad sobre la misma por ambos progenitores. El régimen de visitas paternofilial, tanto respecto de Eduard como respecto de Nuria será amplio y libre, de manera que no se concretan días para aquella relación, sino que los progenitores y los hijos se irán poniendo de acuerdo sobre los momentos en que deberán encontrarse.

Como contribución del padre a los alimentos del hijo común Sergi se fija la cifra de cuatrocientos euros al mes (400.- euros) cifra en la que se incluyen los gastos de estudios y en concreto matrícula de universidad; y para Eduard se establece la cifra de setecientos euros mensuales (700.- euros). La Sra. Felicidad contribuirá a los alimentos de Nuria con la cifra de 180 euros mensuales, cantidad que podrá compensarse con la cifra que el padre debe entregarle mensualmente en concepto de alimentos para Sergi y Eduard. Los gastos extraordinarios de los hijos comunes serán sufragados en un 80% por el Sr. Nicanor y en un 20% por la Sra. Felicidad .

Se suple la omisión del Fallo de la sentencia en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar que se establece a favor de la Sra. Felicidad .

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia relativo al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, pero se acuerda que el Sr. Nicanor hará entrega de la parte que a él le corresponde asumir de tal pago mensual, a la Sra. Felicidad , quien podrá en caso de impago proceder a su reclamación en ejecución de esta sentencia.

Se fija el límite temporal de siete años a la pensión compensatoria de la Sra. Felicidad , y se deja sin efecto el pago de las litisexpensas.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.