Sentencia Civil Nº 579/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 293/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DOS DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 1049/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 293/10

SENTENCIA N.º579/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez

En Málaga, a nueve de noviembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario N.º 1049 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Dos de Málaga , sobre resolución de contrato, seguidos a instancias de Don Luis Angel y Doña Felisa representados en el recurso por el Procurador Don Felipe Torres Chaneta y defendidos por el Letrado Don Cristóbal Jiménez Naranjo, contra La Reserva de Marbella SA representada en el recurso por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas y defendida por el Letrado Don Enrique España García, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010 en el juicio Ordinario N.º 1.049 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando la pretensión planteada por la representación de la parte actora, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre los ahora litigantes y aportado junto a la demanda y la obligación de la entidad LA RESERVA DE MARBELLA S.A de abonar a los actores DON Luis Angel y DOÑA Felisa la cantidad de 82.406,48 euros en concepto de principal, así como los intereses legales de dicho importe desde el día 3-11-2003, condenando a la parte demandada RESERVA DE MARBELLA S.A a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Respecto a las costas, procede condenar a su pago a la entidad demandada."(sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde habiéndose admitido la documental acompañada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 9 de noviembre de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- Parece de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1445, 1461 y 1500, todos ellos del Código Civil , la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrado en el artículo 1255 del indicado Cuerpo legal, a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen "ex tunc" - T.S. 1ª S. de 10 de julio de 1998 -, a todo lo cual debemos añadir como la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte - TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969 , 3 de junio de 1970 , 5 de junio de 1981 , 22 de marzo , 25 de junio y 22 de octubre de 1985 , 17 y 31 de marzo , 14 de abril y 30 de junio de 1986 , 3 de febrero de 1989 , 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993 , 10 de enero y 9 de mayo de 1994 , 24 de noviembre de 1995 , 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999 -, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997 -, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1124 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírseles una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución - T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1987 , 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989 , 21 de julio de 1990 y 15 de febrero , 11 de marzo , 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991 y 2 de junio de 1992 -.

SEGUNDO .- En base a las anteriores consideraciones jurídicas, el planteamiento de la cuestión litigiosa queda reflejada en los siguientes hechos que derivan de lo actuado en el procedimiento: 1) Por contrato privado de 3 de noviembre de 2003, los actores, Don Luis Angel y Doña Felisa , adquirieron de la mercantil demandada, ahora recurrente en apelación, La Reserva de Marbella SA, la vivienda sobre plano, en construcción, identificada como número NUM000 , tipo NUM001 , nivel NUM002 , bloque NUM003 , manzana NUM002 , ubicada en la segunda fase de la urbanización de DIRECCION000 (documento 2 de la demanda ) , más plaza de aparcamiento n.º NUM000 , nivel NUM001 del mismo bloque y trastero n.º NUM000 , nivel NUM001 del mismo bloque, anejos a la misma. 2) A la firma del referido contrato, los actores, abonaron a la demandada, de un precio de venta total pactado de 274.688,26 euros (IVA incluido), la suma de 9.646,24 recibidos con anterioridad y 72.760,24 euros a la firma del contrato, cantidades entregadas a cuenta del precio pactado (estipulación segunda), comprometiéndose al abono en efectivo del resto a la entrega de las llaves, a simple requerimiento de la parte vendedora. 3) En la estipulación cuarta del contrato se expresa que "el plazo de terminación y entrega de la vivienda, está previsto para el 31 de mayo de 2005 (31/05/05)". 4) En fecha 23 de mayo de 2006, es decir, un año después de la fecha prevista para la entrega, reciben los actores, a través de su apoderado, un burofax en el que la vendedora les requería para que comparecieran ante el Notario Don Vicente Soriano García a otorgar escritura pública de venta, el día 2 de junio de 2006 (documento 3 de la demanda) conminándoles a que en caso de no hacerlo conforme a los artículos 1.124 y 1.504 del Código Civil se daba por resuelto el contrato, con pérdida de las cantidades entregadas a cuenta, acto al que no comparecieron los actores levantándose acta notarial. 5) Con fecha 2 de junio de 2006, los actores remitieron a la vendedora acta notarial (documento 4 de la demanda), al que acompañaba informe del departamento del servicio técnico de obras y urbanismo, comunicando que dadas las dificultades urbanísticas y defectos observados, hasta que no se obtuviese licencia de primera ocupación y se subsanasen los defectos, no se otorgaría la escritura pública, y si en tres meses no se procedía a la subsanación, ello operaría como causa de resolución contractual, habida cuenta que la fecha comprometida para la entrega de la vivienda era la de 31 de mayo de 2005. 6) Como a fecha de 28 de abril de 2009, y según resulta del documento 5 de la demanda, la vivienda no contaba aún con licencia de primera ocupación; en 4 de mayo de 2009 y por conducto del Notario Don Vicente Soriano García, los actores notificaron a la demandada la resolución de pleno derecho del contrato de compraventa en su día suscrito, requiriéndo la devolución de las sumas entregadas, mas los intereses correspondientes, conforme a lo estipulado en la cláusula séptima del contrato (documento 6 de la demanda). 7) En 22 de mayo de 2009 se formula demanda por la representación procesal de los compradores frente a la mercantil La Reserva de Marbella SA, en la que se suplicaba, con base a los hechos expuestos y a los artículos 1.089, 1.091, 1.101, 1.104, 1.106, 1.107, 1.258 y 11.24 del Código Civil , y artículo 1º de la Ley 57/1968 y doctrina jurisprudencial que los interpreta, el dictado de Sentencia en que se declare la resolución del contrato de compraventa celebrado en 23 de octubre de 2003, por incumplimiento de la vendedora, debiendo abonar la demandada a los actores la suma de 82.406,48 euros, que como parte del precio entregaron los mismos y, en concepto de daños y perjuicios, y conforme a la estipulación séptima del contrato, los intereses legales desde la fecha del contrato y sobre las sumas recibidas a cuenta del precio. 8) La Entidad demandada, contestó la demanda oponiéndose a la misma, en síntesis, en base a los siguientes motivos: a) que los compradores habían incumplido su obligación de abonar el resto del precio pactado, b) que la fecha prevista en la estipulación cuarta del contrato era una simple previsión y no una fecha concreta y cierta, c) que fueron los actores, que en todo momento estuvieron asesorados por su letrada , Sra. Montaner Fraile , los que dejaron de estar interesados en el contrato al considerar que no era una inversión rentable, d) que la vivienda dispone de licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo, e) que la obra está finalizada conforme a la licencia de obras en su día concedida, f) que en 22 de mayo de 2006 requirieron por burofax, a los actores para otorgar la escritura pública, convocándolos para tal acto el día 2 de junio de 2006 en la notaria de Don Vicente Soriano García, a cuyo acto no comparecieron levantándose acta notarial. Consideraciones fácticas las expuestas de las que extraía la parte como conclusión no haber incumplimiento contractual esencial por la vendedora por la que pudiera determinarse la resolución, sin que existiera razón que justificara la devolución de las cantidades recibidas a cuenta del precio, ni el abono de los intereses, afirmando finalmente que fueron los actores quienes incumplieron el contrato objeto de la demanda, al negarse, en base a meros subterfugios, a comparecer al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa y subrogación hipotecaria, teniendo los actores pleno conocimiento de la situación urbanística de la promoción en que se enclavaban las viviendas adquiridas y que gozaban de licencia para su construcción y de licencia de primera ocupación, pactándose en la estipulación tercera la perdida de las cantidades entregadas a cuenta caso de que incumplieran los compradores, por lo que suplicaba la íntegra desestimación de la demanda y subsidiariamente que solo procediera abonar la cantidad resultante, una vez se descartasen los gastos fijos por la Entidad demandada soportados ascendientes a 66.531,50 euros y los que se liquiden en fase de ejecución de sentencia como gastos variables que sigue asumiendo dicha entidad, g) en fecha 10 de noviembre de 2009 se dictó Sentencia definitiva, cuyo Fallo estima íntegramente la demanda y en su virtud declara legalmente resuelto el contrato, condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 82.406,48 euros más los intereses legales de dicho importe desde el día 3 de noviembre de 2003, así como al pago de las costas causadas. Fallo contra el que se ha alzado en apelación La Reserva de Marbella SA, en base, en síntesis a las siguientes consideraciones: a) falta de practica de determinadas pruebas en la primera instancia., b) incorrecta apreciación probatoria, c) que la fecha pactada en el contrato es solo aproximada y no cierta d) que en materia de retraso en la entrega de una vivienda, el Tribunal Supremo establece en forma reiterada que la fecha no constituye, por sí, un elemento esencial de los contratos, sino un mero elemento accidental, por lo que su incumplimiento nunca puede ser causa determinante de la resolución de un contrato, sino, a lo más, del nacimiento de un derecho para exigir, de haberse producido, los daños y perjuicios que se deriven de tal retraso, citando al efecto la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 , junto con las anteriores de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , e) que los actores adquieren el apartamento con ánimo de mera especulación y que las excusas alegadas para no escriturar, además de infundadas, tienden a suspender el pago pendiente y a resolver el contrato, f) que la obra está finalizada correctamente, contando con el certificado final de obras debidamente visado, g) que lo acaecido era un mero retraso en la entrega, en el que tuvieron influencia las huelgas habidas en el sector, h) que la supuesta falta de licencia de primera ocupación, ni es cierta, pues está otorgada por silencio administrativo positivo, ni tiene facultad resolutoria del contrato conforme a constante jurisprudencia, i) que han sido los actores los que han incumplido el contrato dejando de acudir al acto de otorgamiento de la escritura pública, sin causa justificada para ello, y dejando de abonar la parte del precio de la venta que les restaba por pagar, por lo que no pueden ejercitar la acción resolutoria amparados en el artículo 1.124 del Código Civil .

TERCERO .- En la alegación primera del recurso de apelación, se articula por la parte apelante, pero sin trascendencia practica alguna, en lo que al recurso de apelación respecta, que en la Audiencia Previa se le denegaron una serie de pruebas, si bien, manifiesta que para acreditar los extremos que con las mismas se pretendía probar, acompaña al recurso de apelación, al amparo del artículo 460.1 , en relación con el artículo 270.1, ambos de la LEC , una serie de documentos que finalmente, le han sido admitidos por esta Sala, como resulta del Auto de 28 de abril de 2010, por lo que, ni cabe hablar de indefensión, ni, en cualquier caso, el motivo de apelación examinado, podría amparar un Fallo revocatorio de la sentencia apelada.

CUARTO.- En la alegación segunda del recurso y bajo la alegación genérica de incorrecta apreciación de las pruebas practicadas, se viene a alegar por el recurrente que la falta de entrega de la vivienda en la fecha consignada en el contrato, contrariamente a lo que razona el juzgador a quo no constituye per se causa resolutoria del contrato, por cuanto el plazo pactado es una mera previsión o aproximación, y por tanto, no constituye un elemento esencial del contrato, sino meramente accidental, por lo que no hay causa de resolución, más cuando los compradores se aquietaron al retraso habido, provocado por las huelgas del sector, aceptándolo sin reclamación alguna, resultando del contenido del documento n.º 4 de los aportados con la demanda, que no tenían voluntad resolutoria alguna, existiendo solo un mero retraso en la finalización de las obras, que carece de virtualidad resolutoria. En la alegación tercera refiere el apelante que para que pueda hablarse, a efectos civiles de falta de entrega, operativa como causa de resolución, debe tratarse de un supuesto en que la vivienda no está en condiciones de uso y habitabilidad, lo que no acaece en el supuesto enjuiciado, en el que se expidió certificado final de obras que acredita que las obras han sido realizadas conforme al proyecto para el que se obtuvo la licencia de obras, y ello, ha sido reiterado por la jurisprudencia. En la alegación cuarta, alega que la supuesta falta de licencia de primera ocupación, ni es cierta pues hay que entenderla concedida por silencio administrativo positivo, ni, en cualquier caso tendría virtualidad resolutoria, conforme a la jurisprudencia que cita, conforme a la cual, si la vivienda es apta para su uso y habitabilidad, tiene contratados los suministros esenciales, cual acaece en autos, y no existe pacto esencial inter partes referido a la necesidad de entregarla con licencia de primera ocupación, la licencia no es un requisito esencial del contrato, sino una obligación accesoria, y como tal, su falta, carece de virtualidad resolutoria, siendo improcedente la devolución de intereses desde el 3 de noviembre de 2003, que en todo caso procederían desde la demanda y finalmente, que son los actores los que han incumplido la obligación de abonar el precio pendiente de pago y, por tanto no pueden ejercitar la acción de resolución al amparo del artículo 1.124 del Código Civil . Pues bien, suscitado el debate planteado en la alzada en los términos expresados, la estipulación cuarta del contrato de compraventa cuya resolución se pretende, obligar a la Entidad vendedora a hacer entrega a los compradores de los inmuebles objeto del mismo, antes del día 31 de mayo de 2005, y conforme a la estipulación segunda, a la entrega de llaves, los compradores vendrían obligados a pagar a la vendedora la parte del precio restante, extremos todos ellos a los que anteriormente nos hemos referido en el relato fáctico expuesto, siendo cierto, en principio, que la no realización por el vendedor-promotor de su obligación de entrega de la vivienda dentro del plazo pactado no supone necesariamente un incumplimiento contractual, ya que como afirmara el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 1986 , puede constituir un mero retraso, una situación de mora o un incumplimiento, y así en el primer caso, el dato objetivo de la no entrega del inmueble en la fecha pactada carece de consecuencia jurídica alguna, salvo que por las partes se elevara el plazo a la categoría de esencial, en tanto que el retraso cuando es cualificado en el cumplimiento de la prestación, constituye la mora del vendedor-promotor (artículo 1100 del Código Civil ) dando lugar a la indemnización de daños y perjuicios y, por último, el incumplimiento definitivo, en sentido estricto, es el que permite llevar a cabo la resolución contractual al amparo de la norma contenida en el precitado artículo 1124 del Código Civil , lo que viene a suscitar la duda en el caso tratado de en qué concreta situación de las tres expresadas nos encontramos y que procederemos a analizar a continuación, por lo que, en principio, se debe entender que la no entrega de la vivienda en el plazo indicado debe configurarse como supuesto de "mora" que, ciertamente, no supone por sí solo, sin más, la resolución del contrato, ya que para llegar al tercero de los estadios indicados, el del incumplimiento, se precisa algo más, cual era según doctrina jurisprudencial inicialmente marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que concurriera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento - T.S. 1ª S. de 9 de junio de 1986 -, pero es el caso que en la actualidad, como se dijo en el fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, no se precisa de tal requisito, reseñándose en las sentencias de 5 de junio de 1989 , 24 de febrero de 1990 , 24 de febrero de 1993 , 23 de julio de 2002 y 11 de noviembre de 2003 , entre otras, del Alto Tribunal, que al no ser una exigencia textual del ordenamiento jurídico, es bastante la comprobación de una voluntad obstativa a dicho cumplimiento rehusando con ello el éxito del negocio bilateralmente convenido en conexión con los intereses de las partes frustrando las legítimas aspiraciones de las mismas, de lo que cabría colegir que para determinar el límite fronterizo entre la situación de mora y la de incumplimiento sancionador con la resolución contractual habrá de estarse a la frustración del fin del contrato, de manera que la entrega de la vivienda por parte del vendedor aunque se haga tardíamente, en principio, si satisface objetivamente el interés del comprador, por lo que estaríamos ante una situación de mora que daría pie, en su caso, a la exigencia de cumplimiento forzoso con indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en tanto que si se excede de tales límites, ese incumplimiento contractual de parte si daría oportunidad a la compradora para optar por la resolución del contrato; en otras palabras, como nos dice la sentencia de 22 de mayo de 2003 , cuando el retraso no causa la frustración del fin perseguido con la celebración del contrato, al no conllevar la inutilidad de la prestación para el acreedor, no se está ante un supuesto de resolución por incumplimiento sino tan sólo de mora, habiéndose decantado la jurisprudencia para resolver el dilema de la calificación de la situación de mora o de incumplimiento por frustración del fin negocial al período de tiempo transcurrido desde la fecha de la entrega pactada hasta la interposición de la demanda por el comprador, afirmándose en la sentencia de 14 de noviembre de 1998 ser incumplimiento resolutorio el derivado por el transcurso de año y medio entre una y otra fecha, o incluso de quince meses según contempla la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) de 28 de mayo de 2004 , coligiéndose de lo expuesto que en los controvertidos clausulados de los contratos que en ningún momento se eleva por las partes a la categoría de pacto contractual la obtención de la controvertida "licencia de primera ocupación" , ni queda subordinada la entrega de los inmuebles al cumplimiento de tal requisito de índole administrativo, expidiéndose el certificado final de obra en fecha 8 de febrero de 2006, es decir, nueve meses después del vencimiento del plazo previsto, presentándose por la promotora ante el Ayuntamiento de Marbella solicitud de licencia de primera ocupación el 22 de febrero siguiente. En este orden de cosas, y con tales antecedentes, es verdad que la demandada procedió a requerir a los actores para el otorgamiento de la escritura pública en fecha veintitrés de mayo de dicho año, sin que constituyera óbice a ello la denunciada falta de licencia de primera ocupación, pues, como ya expresase esta Sala de Apelación en sentencia de 20 de marzo de 2.007 , dictada en un supuesto análogo al que es objeto de esta litis, la falta de obtención de cédula de primera ocupación no determina incumplimiento por parte de la vendedora, pues no hay compromiso contractualmente asumido en tal sentido, siendo necesario aclarar que el vendedor tiene como obligación principal precisamente la de entrega de la cosa y en este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido señalando que la necesaria adecuación que el objeto vendido ha de reunir respecto al fin que le es propio y para el que se adquirió, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y a plena utilidad del comprador para permitir el uso normal del objeto adquirido - T.S. 1ª SS. de 24 mayo 1991 y 16 marzo 1995 , entre otras-, y así parece claro que la compraventa de viviendas comporta la obligación para el vendedor de entregarlas en condiciones aptas para ser habitadas, resultando elemental la necesidad de disponer, entre otros elementos, de agua y luz eléctrica, formando parte del núcleo de la obligación esencial del vendedor la entrega en tales condiciones, no obstante, es criterio de esta Sala - siguiendo doctrina del Tribunal Supremo contenida en Sentencias de 10 de Octubre de 1987 y 1989- que en la venta de inmuebles el hecho de no haber obtenido la licencia de primera ocupación o la cédula de habitabilidad no constituye per se un incumplimiento por parte del vendedor al tratarse de autorizaciones administrativas cuya concesión o denegación depende de factores distintos a los determinantes de las obligaciones contractuales entre particulares, quedando a salvo de esta afirmación aquellos casos en que dicha autorización administrativa se eleva a pacto "inter partes" , de la misma forma que la existencia de autorización administrativa no implica el cumplimiento de dicha obligación del vendedor, de ahí que no sea acertada la afirmación referente a ser requisito esencial para la habitabilidad de las viviendas la licencia de primera ocupación, lo que no quiere decir que la falta de la autorización administrativa se pueda y deba tener en cuenta a efectos probatorio del incumplimiento o cumplimiento de la obligación de entrega por el vendedor, de la misma forma que el certificado de final de obra expedido por la dirección técnica de la obra constituye prueba de que la obra está terminada en condiciones de ser habitada, pero ninguna de estas certificaciones o autorizaciones constituyen el cumplimiento de la obligación de entrega por parte del vendedor, siendo que este tribunal colegiado se hace partícipe de la improcedente competencia del orden tribunal civil para pronunciarse acerca de la concesión o no de licencia de primera ocupación por silencio positivo de la Administración, puesto que dicho cuestión corresponderá en todo momento a los tribunales integrados en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, siendo lo cierto que las posibles irregularidades administrativas en las que haya podido incurrir el Ayuntamiento de Marbella, en la concesión o denegación de la licencia de primera ocupación, no pueden, en modo alguno, afectar a la validez del contrato, ni de las mismas puede colegirse incumplimiento contractual alguno de la parte vendedora, ahora bien, si de lo hasta aquí expuesto cabría colegir el acierto del planteamiento de tesis apelante, debe decaer a partir del momento en el que el órgano enjuiciador, como ya resolviera para casos idénticos al ahora tratado, considera que la falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado en el contrato es causa de resolución contractual al constituirse como elemento esencial de la venta, no meramente accidental, habida cuenta que las partes pactaran en los contratos con meridiana claridad que "el plazo de terminación y entrega de la vivienda, está previsto para el 31 de mayo de 2005 (31/05/05)" (cláusula cuarta ) sin que, exista en el mismo estipulación alguna que autorizase prórrogas de dicho plazo, por lo que, dada la literalidad de los términos empleados, conforme a lo previsto en el artículo 1.281 del Código Civil , debe entenderse sin paliativos que el plazo comprometido para la entrega del inmueble objeto de la venta no era otro que el del treinta y uno de mayo de dos mil cinco, siendo así que, llegada dicha fecha, las obras aún no estaban finalizadas, constando acreditado en los autos que el certificado final de obras fue expedido en 8 de febrero del siguiente año y visado por los colegios de Arquitectos y Arquitectos Técnicos el 20 de febrero de 2006-documento 2 de la contestación a la demanda- (folio 99), habiéndose solicitado la licencia de primera ocupación el 22 de febrero de dos mil seis -documento número 1 de la contestación a la demanda- (folios 98), de donde resulta claramente incumplido el plazo comprometido para la entrega, sin que quede desvirtuada esta conclusión por el invocado hecho obstativo de que el retraso no fuera imputable a la vendedora a consecuencia de la fuerza mayor derivada de las diversas huelgas que en las fechas de las obras hubo en el sector de la construcción, pues al respecto cabe conceptuar la "fuerza mayor" como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y, por tanto, previsibles, en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar - T.S. 1ª SS. de 18 de noviembre de 1980 y 30 de septiembre de 1983 -, de manera que para que pueda apreciarse la irresponsabilidad a que se refiere el artículo 1105 del Código Civil se precisa que el suceso sea imprevisible, o que previsto sea inevitable, insuperable o irresistible - T,.S. 1ª SS. de 31 de octubre de 1986 , 6 de abril de 1987 y 27 de febrero de 1991 -, no existiendo suceso de fuerza mayor cuanto el acaecimiento dañoso se debe al incumplimiento de deberes relevantes de previsibilidad - T.S. 1ª SS. de 8 de mayo de 1986 , 16 de febrero de 1988 y 5 de febrero de 1991 , entre otras muchas-, o, en conclusión , como precisa la sentencia de 14 de abril de 2000 para que la fuerza mayor excluya la responsabilidad contractual se requiere la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado, sea totalmente irresistible o inevitable, teniendo declarado esta Sala que si bien cabe considerar la contingencia de una huelga como su supuesto de fuerza de mayor, perfectamente incardinable en el contenido del artículo 1.105 del Código Civil , toda vez que, aunque se trate de una circunstancia que pueda ser prevista, el desarrollo de la misma es inevitable, por la parte vendedora, pero, sin embargo, de ello no cabe llegar a la conclusión pretendida por la apelante, habida cuenta también resultar cierto que la demandada no ha acreditado, y a ello venía obligada conforme a las reglas de distribución del "onus probadi" contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la incidencia que pudieron tener las huelgas habidas en el sector de la construcción en la entrega de las viviendas, ciertamente acreditadas y por demás notorias en la provincia de Málaga, no resultando acreditado en qué medida los trabajadores empleados en la construcción las secundaron, sin que tales circunstancias, por tanto, en todo caso, justifiquen el retraso en la entrega de los inmuebles, pero, es más, aun aceptando a efectos meramente dialécticos que la huelga supusiera a la parte vendedora un retraso de ciento veintiséis días en la finalización de las obras, es decir, aproximadamente unos cuatro meses más, en cualquier caso, el retraso queda patente en varios meses, que no de entrega de las viviendas, sino tan solo de expedición del certificado final de obras, lo que no produce el efecto pretendido por la recurrente, siendo patente el incumplimiento contractual concertado por la vendedora en tal sentido, puesto que aunque el plazo de entrega comprometido pudiera considerarse como "aproximado" , lo que no resulta de recibo es admitir como fecha de entrega la del treinta y uno de mayo de dos mil cinco, la de ocho de febrero de dos mil seis en que se expidió el certificado final de obras, o la de trece de febrero del mismo año cuanto se presentó la solicitud de licencia de primera ocupación ante el Ayuntamiento, habiendo elevado las partes, al pactarlo en los contratos, el plazo de entrega de la cosa vendida a pacto esencial en uso de la libertad de pacto que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , pues de otra forma no se entiende el hecho de que pactara un plazo para la entrega, de ahí que, el incumplimiento del plazo, por parte de la vendedora, faculta a las compradoras para pedir la resolución del contrato, librándose de su obligación, por lo que partiendo de estos razonamientos y de la acreditada falta de entrega de las cosas vendidas en el plazo convenido, es evidente la prosperabilidad de la resolución contractual reclamada por la compradora, sin que se constituya en óbice de ello el hecho de que los compradores fueran requeridos para el otorgamiento de la escritura pública y dejaran de comparecer, ya que en la fecha del requerimiento, el plazo de entrega comprometido, había sido superado con creces, siendo el hecho cierto que quien primero incumplió fue la Entidad vendedora al no hacer entrega de la vivienda en el plazo pactado, debiendo estarse a tal efecto a la doctrina jurisprudencial que mantiene que en caso de incumplimiento recíproco, debe determinarse el momento inicial y la trascendencia de cada incumplimiento ( S.T.S. de 9 de julio de 1.993 ), siendo que a la fecha de la comunicación en cuestión, los compradores habían cumplido por completo con las obligaciones que contractualmente habían concertado con la mercantil apelante, apreciándose inicial incumplimiento de ésta al llegar a término la fecha pactada de entrega de la vivienda, 31 de mayo de 2005, sin que lo hiciera.

QUINTO.- Resta por resolver el motivo de disconformidad relativo a los intereses legales a percibir por los actores de la demanda, sobre las cantidades principales, si deben serlo desde la fecha del contrato, como resuelve la Sentencia, o desde la fecha de la demanda, como alega el apelante. Esta sala de apelación viene manteniendo que, en relación con la condena al abono de intereses legales impuesta a la vendedora sobre las cantidades entregadas a cuenta por los compradores demandantes desde la fecha de concertación del contrato suscrito, partiendo del incontrovertido pronunciamiento resolutorio del contrato de compraventa objeto de litis, consecuencia inmediata de ello es el retornar las partes a un estado jurídico preexistente con reintegración por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato o, lo que es lo mismo, los efectos de toda resolución contractual se producen "ex tunc" , lo que implica la devolución por los compradores de lo adquirido y por la vendedora la también devolución del precio a cuenta recibido - T.S. 1ª SS. de 21 de noviembre de 1963 , 29 de abril y 10 de julio de 1998 y 24 de julio y 23 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-, disponiendo sobre este particular el artículo 1124, inciso segundo, del Código Civil , que en caso de que el perjudicado opte por la resolución contractual, en lugar de por exigir el cumplimiento del contrato, como así ha sido en el caso enjuiciado, podrá reclamar en ambos casos el resarcimiento de daños y "abono de intereses" , y así, ya se atienda al precedente legislativo de dicha norma sustantiva, según el cual el concepto que reflejan aquellas palabras consiste en la pérdida sufrida y en la ganancia que se ha dejado de obtener, concepto que concuerda con la definición de daños y perjuicios en el artículo 1106 , ya se atienda al principio universal de derecho recogido por la legislación histórica y sancionado nuevamente por el artículo 1101 , que sujeta a la indemnización expresada a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y a los que de cualquier modo contravengan a tenor de aquélla, es inconcuso que los vocablos "resarcimiento de daños" y "abono de intereses" empleados en el artículo 1124, equivalen, o son sinónimos en el espíritu de la ley a la indemnización de daños y perjuicios, porque de otra suerte, además de lo dicho, resultaría una diferencia inexplicable entre los artículos 1101 y 1124 , porque los intereses, en la acepción técnica de esta palabra, se deben, según el artículo 1108 , como sustitución o equivalencia de daños y perjuicios, en las obligaciones sobre pago de cantidad de dinero, teniendo declarado al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 1961 , contenida posteriormente en la de 20 de junio de 1980 , que "el texto del artículo 1124 faculta a pedir por quien opta por la resolución de un contrato de que se resarzan los daños y se les abonen los intereses, frase que, sinónimas a la indemnización de daños y perjuicios, implican en cuanto a éstos, que son los discutidos, una falta de aumento del patrimonio de quien ha instado y obtenido la resolución contractual, que no se hubiere producido con el exacto cumplimiento de la obligación o sea un lucrum coscum, como ganancia que ha dejado de obtener" , lo que determina, ya de entrada la procedente exigibilidad de los intereses, la cual debe retrotraerse al momento en que fueran entregadas las sumas por los compradores, dado que no de ser así se produciría un enriquecimiento ilícito en la parte vendedora al haber tenido a su plena disposición las sumas entregadas a cuenta por los adquirentes de los inmuebles, por cuanto que, en cierta medida, es de alcance y aplicación al caso la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 28 de noviembre de 1997 , 21 de mayo de 1998 , 11 de noviembre de 1999 y 13 de julio de 2000 , conforme a la cual cuando se trata de cumplimiento de obligaciones recíprocas y una de las partes ha cumplido convenientemente con lo que le incumbía, el pago, los intereses legales empiezan a correr desde entonces, ya que si "se pretende conceder al acreedor, a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa en sus derechos, no basta con entregar aquello que en su día se le adeudaba, sino que debe compensarse con el pago de los intereses, no desde la interposición de la demanda, sino desde que debió hacer efectivo pago de lo adeudado" , lo que puesto en íntima relación con el caso que nos tratado, en el que el devengo de los intereses no es más que un efecto derivado de la resolución contractual y, consiguientemente con ello, no es factible entender, ser interpretado como una cláusula penal, su pago no puede entenderse que se compute ni desde la interpelación judicial, ni desde que fuera requerido extrajudicialmente, por cierto, sin obtener contestación alguna, sino desde que los compradores practicaran efectivo pago a la firma del contrato, consiguiéndose así la equivalencia de las prestaciones, atendiendo a las exigencias de la buena fe a la que expresamente remite el artículo 1.258 del Código Civil para determinar el alcance de las obligaciones de los contratantes, habida cuenta que volver a un estado jurídico preexistente por consecuencia de la resolución contractual debe implicar que tal resultado no pueda extenderse de modo que deje a beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recibido antes de la resolución, pues ello equivaldría a proteger un enriquecimiento injusto, sino que, por el contrario, el retorno al estado anterior al vínculo contractual deshecho por modo resolutorio no quedaría logrado sin su consecuencia, natural y lógica, de reintegro, a cada uno de los interesados, en las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, no siendo admisible imputar a la sentencia de instancia vicio de incongruencia, por cuanto, en todo momento, los actores peticionaron en sus respectivos escritos de demanda el pago de los intereses legales correspondientes, sin que ese resarcimiento por daños y perjuicios y que se corresponden con los intereses legales devengados de la parte del precio pagado desde la firma de los contratos carezcan de acreditación, pues se viene a hacer coincidir con las ganancias dejadas de obtener desde entonces, sin que suponga ello estar ante meras hipótesis o suposiciones o beneficios inseguros o desprovistos de certidumbre, dado que, como reiteradamente venimos expresando en la presente resolución, el "abono de intereses" a que alude el artículo 1124.2 del Código Civil , no se refiere a la suma dineraria en concepto de fruto civil por disponer de dinero ajeno y como compensación por su disposición y disfrute, sino que la expresión "resarcimiento de daños y perjuicios y abono de intereses" es sinónima de indemnización de daños y perjuicios, refiriéndose el segundo concepto más bien a ganancias dejadas de obtener, todo ello en palabras del Tribunal Supremo contenidas entre otras en sentencias de 28 de enero de 1961 , 17 de marzo de 1964 y 10 de octubre de 1980 , lo que excluye cualquier posibilidad de pretender que el devengo de los cuestionados intereses legales se produzca desde la práctica de los requerimientos notariales o desde la presentación de la demanda, sino desde el mismo momento en el que los compradores pusieran a disposición de la vendedora las sumas expresadas en la sentencia de instancia, pues fue a partir de dicho momento en el que los interesados, ahora perjudicados dejaran de disponer de las mismas en claro y manifiesto perjuicio, todo ello sin poderse olvidar además el contenido de la estipulación séptima del contrato y del artículo 3 de la Ley 57/1968 , ley a que las partes se refieren en el contrato de forma expresa.

SEXTO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad mercantil " La Reserva de Marbella S.A.", frente a la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º Dos de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario N.º 1049 de 2009 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , con imposición , a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.