Sentencia Civil Nº 579/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 854/2010 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 854/2010-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 769/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 579/2011

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 769/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell, a instancia de Alejo Y Otilia , no comparecidos en esta alzada, contra UNILLAR TOPELINE, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ildefonso Lago Pérez. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Unillar Topeline, S.L. contra la Sentencia dictada el día diecinueve de abril de dos mil diez por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ceferino , en representación de D. Alejo y Dª Otilia , contra UNILLAR TOPELINE S.L. y desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Dª Sandra Aguirán Mateu en representación de UNILLAR TOPELINE S.L. contra D. Alejo y Dª Otilia , condeno a la entidad demandada al pago a los demandantes a la cantidad de 8.541,84 euros (OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN EUROS Y OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS), y a los intereses legales que se devenguen desde la presentación de la demanda hasta la notificación de la sentencia y, desde ese momento en caso de impago, a un interés equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Se reduce del precio del contrato, la cantidad de 11.805,34 euros (ONCE MIL OCHOCIENTOS CINCO EUROS Y TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS), que corresponde a las deducciones por contabilidad y defectos valorados en el informe pericial, y se condena a UNILLAR TOPELINE S.L. a estar y pasar por esta declaración.

Se condena a la entidad demandada al pago de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Unillar Topeline, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso mediante escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dueños de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Collbató reclaman del industrial contratado en abril de 2007 para la ejecución de unas obras de reforma el saldo resultante de la liquidación del contrato teniendo en cuenta los pagos ya efectuados y los defectos de la obra, a lo que reconvino el contratista demandado Unillar Topeline SL con la reclamación del precio pendiente de pago (11.039 €).

La sentencia de primera instancia si bien dice acoger las consideraciones y valoraciones que fundan el peritaje del aparejador Jesús (para ese perito el valor de la obra total ejecutada asciende a 58.954,16 euros, IVA del 7% incluido, y como quiera que la reparación de los defectos asciende a 3.263,50 euros y los promotores llevan pagado un total de 67.500 euros, aprecia un saldo final favorable a éstos últimos de 11.805,34 euros), formula sin embargo un fallo asaz incomprensible, ya que diciendo estimar en parte la demanda de los señores Alejo y Otilia y desestimar la reconvención del contratista condena a Topeline a pagar 8.541,84 euros a los dueños de la obra, para a continuación añadir que "se reduce el precio del contrato a la cantidad de 11.805,34 euros, que corresponde a las deducciones por contabilidad y defectos valorados en el informe pericial, y se condena a Unillar Topeline a estar y pasar por esta declaración".

Comoquiera que los actores no han solicitado aclaración alguna del fallo expresado y que tampoco impugnan la sentencia del Juzgado, imperativos de congruencia procesal (artículo 465.4 LEC ) impiden considerar que la condena dineraria del contratista rebase la única cantidad líquida establecida por el fallo de primera instancia.

Únicamente Topeline se alza contra dicho pronunciamiento de condena.

SEGUNDO. - No se advierte la nulidad de actuaciones aducida en el recurso en relación con las vicisitudes de la práctica de la prueba testifical en juicio (el contratista demandado refiere que el juez rechazó injustificadamente la declaración de dos testigos debidamente propuestos y que habían comparecido en la fecha señalada), ya que, de conformidad con el artículo 459 LEC , tal supuesta vulneración del derecho a la prueba hubo de ser denunciado in voce por la parte demandada en el propio acto del juicio y propuesta la práctica de esos medios de prueba a modo de diligencia final, tal como se indica en el auto de este tribunal del pasado 18 de enero por el que se deniega la práctica de esa testifical propuesta por la sociedad demandada al amparo del artículo 460.2, 2ª LEC .

TERCERO .- Por lo que se refiere a la pretensión reconvencional de Topeline, es rigurosamente inexacta la afirmación de la sentencia impugnada conforme a la cual aquella acción es sorpresiva ya que no fue precedida de la consiguiente reclamación previa.

Baste un examen del Hecho sexto de la demanda o de su documento número 5 para apreciar que Topeline en julio de 2008 ya reclamaba a los dueños de la obra un saldo deudor de 5.539 euros más el importe de una factura pendiente de envío. Dicha factura, según se desveló en juicio, es de fecha 2 de abril de 2008 y de importe 5.539 euros (aunque no aparece en la relación de facturas que conforma el documento número 11 de la demanda ni hace la menor alusión a ella el perito Jesús ), y el saldo deudor que reflejaba el estado de cuentas del contratista en realidad era de 5.500 euros, todo lo cual revela la incertidumbre de sus cálculos, lo que hacía del todo conveniente la prueba pericial promovida por ambas partes del contrato.

Por más que el perito Jesús no compareciera al juicio, su peritaje de octubre de 2009 expresa con todo detalle el valor de cada una de las partidas de obra ejecutadas, comprendiendo tanto las presupuestadas en el único contrato escrito como las ampliaciones contratadas posteriormente y facturadas por administración, por lo que deben refrendarse las valoraciones que contiene dicho dictamen, máxime cuando no consta que las humedades de la bodega respondan a una causa ajena al cometido asumido por Topeline en ese apartado de la obra.

CUARTO. - Cabe significar, ello no obstante, que el perito Jesús sin mayor explicación entiende que la obra llevada a cabo por Topeline en la casa de los señores Alejo / Otilia era de rehabilitación, por lo que grava la facturación del contratista con un IVA del 7%, frente al 16% aplicado por éste en la convicción de que se trataba de una simple reforma.

Al respecto hemos de asumir las argumentaciones impugnatorias del contratista.

En efecto, véase que el dueño de la obra obtuvo licencia municipal para la "reforma de la cocina y el baño" (doc. 3 demanda), para lo que no se precisa proyecto técnico alguno, lo que casa mal con una obra de auténtica rehabilitación que por lo general afecta elementos estructurales tales como cubiertas, fachadas o análogos. Además, el importe total de la obra ejecutada por Topeline, aun con las ampliaciones (58.954 €), muestra que se trataba de una intervención de poca envergadura en relación con el valor de la finca (los actores adquirieron el inmueble en junio de 2006 por un precio de 625.052 €). En último término, cabe subrayar que los comitentes de la obra recibieron sin protesta alguna las facturas emitidas por el contratista en las que invariablemente figuraba un IVA del 16% (doc. 11 demanda) y que en momento alguno introdujeron esa cuestión en el proceso.

En consecuencia, el precio total de la obra ejecutada por Topeline una vez aplicado el gravamen impositivo pertinente asciende a 63.592,02 euros.

De lo que se infiere que el saldo final favorable a los actores ha de fijarse en 3.643,98 euros, producto de restar de la condena dineraria del Juzgado (8.541,84 €) la diferencia entre el precio de la obra calculado con un tipo impositivo del 16% o del 7% (4.897,86 €).

QUINTO. - En aplicación del artículo 394.2 LEC tampoco hay motivo para imponer a Topeline las costas de la primera instancia imputables a la demanda primitiva de los dueños de la obra, toda vez que esa reclamación sólo es acogida en parte: el Juzgado ya rechazó su reclamación indemnizatoria en concepto de daño moral y ahora se reduce su crédito por la vía de incrementar el del contratista.

No se hará imposición de las costas del recurso por imperativo del artículo 398.2 LEC , debiendo acordarse asimismo la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con el apartado 8 de la disposición adicional 15ª LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 .

SEXTO. - A los efectos del artículo 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 150.000 €- no cabe recurso de casación o de infracción procesal ante el Tribunal Supremo (entre otros muchos, ATS 15 de julio de 2008 , que sigue las directrices de la Junta General de magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000), salvo que la casación se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de derecho civil de Catalunya, en cuyo caso cabe interponer el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal por ante el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad (artículos 466.1, 477.2 y 478.1 II y disposición final 16ª LEC y AATSJ Catalunya 15 de octubre y 24 de noviembre de 2009 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Unillar Topeline SL contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Martorell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma, en el sentido de establecer el crédito de los actores en 3.643,98 euros y de suprimir la imposición a la sociedad demandada de las costas de la demanda originaria, confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.