Sentencia Civil Nº 579/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1015/2011 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1015/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILANOVA I LA GELTRÚ

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 325/2007

S E N T E N C I A Nº 579/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 325/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª. Adela , representada por la procuradora Dª. JUDITH MOSCATEL VIVET y dirigida por la letrada Dª. Mª CARMEN SÁNCHEZ GARCÍA, contra D. Jesús María , representado por el procurador D. RAMON CARDONA ABELLA y dirigido por la letrada Dª. Mª DOLORES PAREJO ARANDA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de abril de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por Adela y Jesús María , debo declarar y declaro la extinción de la unión estable de pareja formada por ambos, con las siguientes medidas:

1º. Otorgar la guarda y custodia de la menor habida de la misma, ALBA, a la madre, sin perjuicio del ejercicio compartido de la patria potestad sobre ésta por parte de ambos progenitores.

2º. Establecer un régimen de visitas a favor del padre consistente, en ausencia de acuerdo entre las partes, en:

- Fines de semanas alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo.

- Un día intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del mismo día.

- La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, desde la salida del colegio hasta las 20 horas del día anterior al inicio de éste, correspondiendo la primera mitad de los periodos a la madre, en los años impares, y al padre, en los años pares.

- La mitad de los meses de julio y de agosto, correspondiendo la primera mitad de dichos meses a la madre, en los años impares, y al padre, en los años pares.

Todas las entregas y recogidas de los menores se efectuarán por el padre en el domicilio de la madre.

3º. Atribuir el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Les Roquetes de Sant Pere de Ribes, a la madre mientras dure la guarda de la menor.

4º. Fijar una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de su hija ALBA, por importe de 300 euros mensuales, que deberá abonar éste desde la interposición de la demanda, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada periodo en la cuenta que a tal efecto designe la madre de la misma, cantidad que será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

En cuanto a los gastos extraordinarios que se devenguen por la menor, entendidos éstos como actividades extraescolares necesarias y gastos médicos y odontológicos no cubiertos por seguridad social, así como aquellos otros que sean fijados de común acuerdo por ambos progenitores, serán a cargo de éstos por mitad.

Cada progenitor sufragará por mitad la cuota mensual que en cada momento corresponda de amortización del préstamo hipotecario, así como del importe del IBI y de la tasa de basuras de la vivienda familiar.

5º. No ha lugar a la división de la cosa común en el presente procedimiento.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas de ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que alegando vulneración del artículo 83 del Codi de família de Catalunya (CF ) y del artículo 111-8 del Codi Civil de Catalunya (CCC), pretende que el uso del domicilio familiar, copropiedad de ambos, no sea atribuido a la demandante o, según se infiere de sus argumentos (no de su petición formal) le sea atribuido a él.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, debe señalarse que en el presente caso procede aplicar, como hace al sentencia apelada, el derecho civil catalán a la medida discutida por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9.4 , 9.7 y 16 del Código Civil estatal), en vista de la vecindad civil y residencia de los litigantes y de la hija común. Procede añadir también, que el nuevo Libro II CCC no es de aplicación al caso, dada la fecha de la demanda, muy anterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el nuevo texto legal catalán según las disposiciones final quinta y transitoria cuarta de la ley aprobatoria del Libro II CCC. No obstante, ese nuevo texto puede inspirar la interpretación del CF, aplicable al caso, siempre que el tenor de éste lo permita, como es el caso.

Tercero.- Dos son los aspectos en que basa el apelante su recurso, a saber, el convenio de los litigantes y su propia mayor necesidad actual.

Es cierto que en sede de medidas provisionales las partes acordaron que el padre continuara en el uso del domicilio familiar, del que había salido la madre y la hija común, pero no lo es menos que el auto de medidas recoge ese pacto hasta que se dictara resolución en el pleito principal o hasta que se proceda a su venta por ambos propietarios. La realidad al momento de la sentencia de primera instancia, y no costa variación hasta ahora, es que el domicilio no ha sido vendido, ya sea a un extraño ya sea al propio apelante en su mitad ajena, como reconocen las partes haber sido su intención. El pacto, por tanto, estaba sujeto a una división temprana de la cosa común, que no se ha producido ni tiene perspectivas de producirse, por la situación del mercado, como el propio apelante dice. El pacto, por tanto, carece de virtualidad y no se ha vulnerado el artículo 111-8 CCC, sobre contradicción de la demandante con los actos propios. Además va en perjuicio de los intereses de la menor en estos momentos, prevalentes siempre y específicamente previstos en el artículo 83.1 CF .

La mayor necesidad del apelante, que cabría acoger a la luz del adverbio "preferentemente" del artículo 83.2.a) CF , interpretado según la jurisprudencia, coincidente con el nuevo artículo 233-20.4 CCC, no ha sido acreditada ni en primera ni en segunda instancia y, por el contrario, la madre, custodia de la menor, no dispone de medios suficientes para procurarse y procurar a la niña una vivienda y atender adecuadamente el resto de necesidades, pues gana 752,80 euros brutos al mes, más unos 160 euros más por trabajos en una charcutería los fines de semana. Paga un alquiler de 533,75 euros mensuales y por ello debe acudir a comer a casa de sus padres, que también le ayudan en el cuidado de la menor (de 7 años), ahorrando acudir a "canguros". Por ello, tampoco cabe excluir la atribución en base al mismo adverbio, a la luz del nuevo artículo 233-21.1.a) CCC. No dándose la base fáctica en que apoyar las excepciones implícitas en el artículo 83.2.a) CF , la sentencia apelada debe ser confirmada sustancialmente.

Solo hay que corregir -pues quien pide lo más pide lo menos- la inclusión errónea del "disfrute" en el derecho, pues no cabe hablar de "uso y disfrute", porque el segundo concepto es ajeno al derecho atribuido, que no es un usufructo, como declaró la STS de 4 de abril de 1997 , y que por ello no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros.

Por lo demás, la declaración de asunción por mitad de la hipoteca y ciertos gastos del domicilio no ha sido apelada.

Cuarto.- La necesidad de la precisión sobre el alcance del derecho atribuido debe ser equiparada a las causas de excepción en la imposición de las costas de la alzada según el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al que remite su artículo 398.1.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús María -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº de DOS de VILANOVA I LA GELTRÚ , sobre custodia y alimentos de la hija común, en el que ha sido parte apelada Doña Adela y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFRIAMOS la resolución recurrida, si bien SUPRIMIMOS la expresión "y disfrute" de su parte dispositiva, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.